我国《刑法》规定的聚众斗殴罪，是指为了报复他人或争霸一方等，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为，由于对聚众斗殴缺乏相关的立法、司法解释，在司法实践中对诸如聚众斗殴参与者的法律地位、持械、实行过限和转化犯罪缺乏统一的认识，带来法律适用上的混乱。笔者就此试作一些探讨。
一、聚众斗殴参与者的法律地位
聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，是一种聚众危害社会治安，威胁人们生命、健康、财产安全的犯罪，是以聚众为要件的特殊共同犯罪。《刑法》第二百九十二条规定聚众斗殴的首要分子、积极参加者构成犯罪，隐含着聚众斗殴的参与者可能有三类，即首要分子、积极参加者、一般参加者（情节轻微，不予追究刑事责任）。在司法实践中，只有认真分析各个参与者的地位、作用，才能确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，罚当其罪，不枉不纵。
1、关于首要分子。刑法第97条规定，首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。策划，就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动。组织，就是使多个行为人具有系统性、系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合。指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的行为。在聚众斗殴中，策划主要发生在聚众的准备阶段，而组织、指挥行为的行为可以发生在聚众与斗殴的全过程。因此，首要分子可能独立存在于聚众或斗殴的阶段，由于这两个阶段之间的联系紧密，聚众阶段的首要分子对发生斗殴以及危害的结果具有决定性作用，仅参与斗殴阶段的首要分子对聚众犯罪具有继承性，故这两者一般应对全案的犯罪事实负责。
2、关于其他积极参加者和一般参加者。积极参加者在刑法中未作表述，但用在此处积极的意思却很明显，也即主动的、努力的，起促进的作用。因此，积极参加者指在聚众斗殴中实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为时发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。积极参加者也可以按阶段划分。在聚众阶段中，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段中，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。
一般参加者，是指在聚众斗殴中作用较小，危害行为不严重的人员。法律没有追究这部分人的刑事责任，说明该部分参加人员符合刑法第13条的规定，即"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。"这部分人包括在聚众斗殴中态度一般，或其他只有轻微参与行为的人，如尾随到场，消极应付，且作用不大，甚至是被胁迫参与的，其前提是不构成犯罪。
3、聚众斗殴是特殊的共同犯罪。法律规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般地，共同犯罪具有以下几个特征:⑴作为自然人构成的共同犯罪的主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。⑵犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。⑶犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意，各个主体都有共同犯罪的认识因素和意志因素。聚众斗殴是一种特殊的共同犯罪，除具备一般共同犯罪的特征外，还具有下列特点：⑴聚众斗殴是必要的共同犯罪，具有聚众性，即必须由多人的共同故意才能实施聚众斗殴的犯罪行为；⑵聚众斗殴是事前有通谋的共同犯罪。各共同犯罪人在实施斗殴前，就已经进行联络，以聚众、斗殴的整个行为完成共同犯罪；⑶聚众斗殴至少有斗殴的两方参与 。其他如聚众扰乱社会秩序、聚众哄抢等聚众犯罪，以及盗窃、故意伤害等普通共同犯罪，都是实施犯罪行为的单方构成共同犯罪。而聚众斗殴则不然，参与聚众斗殴的双方是矛盾的对立面，每一方的参加者都有殴打相对方、伤害相对方的共同故意。同时，斗殴的双方又都出于侵犯社会公共秩序之目的，斗殴双方的首要分子、积极参加者均是聚众斗殴犯罪的共同行为人，构成同一个共同犯罪。
二、关于聚众斗殴罪主、从犯的划分
在司法实践中，对聚众斗殴能否适用共同犯罪的理论划分主、从犯，有两种不同的认识：一种意见是对首要分子和其他积极参加者可以划分主从犯；另一种意见是聚众犯罪属于特别规定，不应当分主从犯。持不分主从犯观点的人认为，首要分子、积极参加者是当然的主犯，法律只追究主犯的责任，而参加态度一般，尾随参加的，是从犯，不予追究。笔者倾向于第一种观点。理由是：
1、一般参加者不是刑法意义上的从犯。根据法律的规定，认定从犯的前提是其行为构成犯罪，且为共同故意犯罪，只不过在共同犯罪中的地位作用相对轻一些而已。聚众斗殴犯罪中只有首要分子和其他积极参加者才被追究责任，首要分子和其他积极参加者是定罪的基础，而其他一般参加人员因情节轻微，在立法时就将其排除在犯罪之外，未被追究刑事责任，根据罪刑法定的原则，显然不构成犯罪，不应与首要分子、积极参加者构成共同犯罪，更谈不上是从犯。
2、对聚众斗殴划分主、从犯符合刑法总则的规定。共同犯罪理论是刑法总则的规定，而刑法总则与分则是刑法两个不可分割的组成部分，总则应当指导分则，适用于刑法分则。只要各共同犯罪人具有共同犯罪的故意，实施了共同犯罪的行为，就构成共同犯罪，在对各犯罪分子定罪处罚时就可以按其在聚众斗殴犯罪中的地位、作用划分主、从犯。
3、划分聚众斗殴主、从犯很有必要。应当说积极参加者与一般参加者的划分标准是相对的，法律上没有严格的界限，事实上积极参加者的地位、作用也并不一定相当，如不加区别，极可能造成量刑失衡。如：持械聚众斗殴案件的一方有4人参与，首要分子1人，积极参加者2人，一般参加者1人，如不分主、从犯，对积极参加者就只能判处三年以上有期徒刑，但对积极参加者与一般参加者所起作用进行定量分析时，可以发现两者所起作用的差别可能不很大，但处理结果差异却较为明显，本身处于相对的定罪标准，而在量刑时却造成了绝对的差别，罪与刑不相适应，会造成处罚不当。
对聚众斗殴主、从犯的划分，并不是一定要找出从犯，当参加者的作用相当，难分清各犯罪分子的地位、作用时，不应勉强划分。法律规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，一般指纠集、拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重危害结果。因此，认定首要分子为主犯是无争议的，在首要分子的指挥下，积极纠集人员、准备斗殴器具、参与殴斗，以及在殴斗中直接致人伤害、死亡的积极参加者，也是主犯。从犯是在共同犯罪中起次要、辅助作用的犯罪分子，通常指直接参加实施犯罪的部分活动或在整个犯罪活动中起次要作用。积极参加者并不一定全部起了主要作用，有的参加者只实施纠集人员，或准备斗殴器具，或实施互殴等行为的一部分，有的作用较小，对整个聚众斗殴犯罪而言，是起次要、辅助作用，才认定为从犯。
三、对持械聚众斗殴的认定
持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。在司法实践中，对什么是械，以及如何认定持械存在争议。笔者认为，所谓“械”就是工具、武器，是实施斗殴的器具，在聚众斗殴中，一般可理解刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但在认定某一物体是否为械时，不应简单地看物体的形式、种类，更应看到其在实际斗殴中的作用、危害。很显然，如砖块、椅凳、烟缸等物体与刀、枪、棍、棒一样，都能致伤、致死他人，都可以认定为械。
聚众斗殴是行为犯，持械也是行为之一，“持”即拿着、握着之意，且应呈持续的状态，使用这类器具是当然的持械。笔者认为，持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚众斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确实没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，是否认定持械？我们认为，应认真分析现场寻找工具的动机和造成的危害，持械是特别的规定，是为了预防持械可能造成严重的社会危害，同时也应注意持械是一种持续状态。如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。现场寻找工具的目的是为了伤害他人，如果使用的是管制刀具及铁棍、木棒等，应认定持械；如果所使用的是其他生活用品，仅突发使用未造成严重后果的可不认定持械，造成严重后果，则应认定持“械”。
法条仅规定“持械聚众斗殴的”，未对被修饰项进行定义，司法实践中产生三种不同的理解：个体、单方、参与斗殴的双方。笔者认为，持械不是聚众斗殴犯罪的构成要件，而是一种量刑情节，根据本罪所侵犯的客体和共同犯罪的构成理论，该情节既适用于持械斗殴的主体，也可能适用于主观有持械故意但自己并未持械的其他主体。实践中可分以下几种情形：
1、预约斗殴时约定准备器具，带“家伙”，实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有了持械的故意，其个体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。如，在预约、联络时，明知是持械聚众斗殴，仍参与聚众斗殴的；在有预谋持械聚众斗殴中，积极纠集人员，实施互殴行为的；事先为己方斗殴的人员准备斗殴器具的，等等。
2、在实施斗殴前，首要分子对己方及相对方使用器具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用器具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用随身携带的器具，只要他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。
3、如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参与斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械斗殴有共同故意，认定持械。
四、聚众斗殴中的实行过限及转化犯罪
实行过限是指，在预谋共同犯罪中共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员，通常应按地位、作用，对其参与实施的具体罪行分别负责，主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果某成员实施的行为超出了预谋共同犯罪以外的其他行为，则应由其个人负责，因为这种犯罪行为，是超过了首要分子或其他成员的主观故意，应当罪责自负。在聚众斗殴中，表现为超出预谋而持械（前面已作阐述，不再重复）和故意致人重伤、死亡的转化犯罪。
刑法中转化犯是指，行为人实施了刑法规定的某一较轻的犯罪，由于连带行为又触犯另一较重罪名的法条，法律规定以较重的情节行为论处，这一类犯罪不属于结果加重，而是转化犯。主要特征为：⑴转化性。此罪到彼罪的转化是有衔接性的，一个是此罪，另一个是彼罪。⑵递进性。行为发生质的变化，如聚众斗殴过程中互殴，转为致人重伤、死亡的故意与行为。⑶行为性质趋重性。犯意升高，行为危害性加重，罪名发生变化。⑷转化具有法定性。必须有法律规定。刑法第二百九十二条第二款，就是对聚众斗殴转化犯罪的规定，对致人重伤、死亡的参加者应当适用转化刑，承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。在聚众斗殴中，所实施加害行为的强度明显超出共同故意，或首要分子的故意，实行过限，由实行过限者承担杀人罪、故意伤害罪的刑事责任，其他人员一般承担聚众斗殴罪的刑事责任。
在聚众斗殴中，对致人重伤、死亡的行为人适用转化犯罪，没有争议，但对未致人重伤、死亡的参加者，是否也适用转化犯罪，司法界颇有争议。有一种观点认为，对聚众斗殴的所有参加者，都以故意伤害、故意杀人定罪科刑。理由是刑法第二百九十二条第二款未作限制性规定，就一律适用转化刑。笔者以为，对未直接致人重伤、死亡的，是否适用转化犯罪，应根据共同犯罪的理论进行分析、认定，以其主观上是否有致人重伤、死亡的故意为标准。
首要分子未直接实施重伤、杀人的行为，是否构成转化犯罪，关键是要看其组织、策划、指挥行为的具体内容，认定其主观上有无伤害、杀人的故意，认真甄别其组织、指挥行为与危害结果有无因果关系。如果首要分子在对发生严重后果持积极追求的直接故意或者放任发生的间接故意心态，就具有因果关系，应该承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。反之，如果首要分子在组织、策划、指挥活动中，强调不能造成人身伤亡的，而实际后果又超出了首要分子的主观故意，那么对首要分子只能定聚众斗殴罪，致人重要、死亡的后果，作为量刑情节，而不应以转化犯定罪处罚。
对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上仅仅是参与聚众斗殴，没有重伤或杀人的故意。在斗殴现场，两个以上加害人的行为始终针对特定的对手，并致其重伤或死亡的，因为该加害人均明知共同行为或其单个人的行为，会造成或可能造成重伤、死亡后果，仍共同实施打击行为，实行过限，应以转化犯定罪处罚；如果行为人实施了如“用刀乱砍”、“用枪乱射”、“用棍棒强力打击”等较为严重的暴力行为，具有明显地杀人、重伤害的故意，在斗殴现场的参与者如不加进行制止，只要造成重伤、死亡的后果，“用刀乱砍”、“用枪乱射”、“用棍棒强力打击”等行为就成为共同犯罪行为的一部分，就应认定“不进行制止者”也具有重任、杀人的故意，以转化犯定罪处罚。 （作者单位：扬中市人民法院）
耿心华 钱晓龙
一、聚众斗殴参与者的法律地位
聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，是一种聚众危害社会治安，威胁人们生命、健康、财产安全的犯罪，是以聚众为要件的特殊共同犯罪。《刑法》第二百九十二条规定聚众斗殴的首要分子、积极参加者构成犯罪，隐含着聚众斗殴的参与者可能有三类，即首要分子、积极参加者、一般参加者（情节轻微，不予追究刑事责任）。在司法实践中，只有认真分析各个参与者的地位、作用，才能确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，罚当其罪，不枉不纵。
1、关于首要分子。刑法第97条规定，首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。策划，就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动。组织，就是使多个行为人具有系统性、系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合。指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的行为。在聚众斗殴中，策划主要发生在聚众的准备阶段，而组织、指挥行为的行为可以发生在聚众与斗殴的全过程。因此，首要分子可能独立存在于聚众或斗殴的阶段，由于这两个阶段之间的联系紧密，聚众阶段的首要分子对发生斗殴以及危害的结果具有决定性作用，仅参与斗殴阶段的首要分子对聚众犯罪具有继承性，故这两者一般应对全案的犯罪事实负责。
2、关于其他积极参加者和一般参加者。积极参加者在刑法中未作表述，但用在此处积极的意思却很明显，也即主动的、努力的，起促进的作用。因此，积极参加者指在聚众斗殴中实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为时发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。积极参加者也可以按阶段划分。在聚众阶段中，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段中，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。
一般参加者，是指在聚众斗殴中作用较小，危害行为不严重的人员。法律没有追究这部分人的刑事责任，说明该部分参加人员符合刑法第13条的规定，即"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。"这部分人包括在聚众斗殴中态度一般，或其他只有轻微参与行为的人，如尾随到场，消极应付，且作用不大，甚至是被胁迫参与的，其前提是不构成犯罪。
3、聚众斗殴是特殊的共同犯罪。法律规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般地，共同犯罪具有以下几个特征:⑴作为自然人构成的共同犯罪的主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。⑵犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。⑶犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意，各个主体都有共同犯罪的认识因素和意志因素。聚众斗殴是一种特殊的共同犯罪，除具备一般共同犯罪的特征外，还具有下列特点：⑴聚众斗殴是必要的共同犯罪，具有聚众性，即必须由多人的共同故意才能实施聚众斗殴的犯罪行为；⑵聚众斗殴是事前有通谋的共同犯罪。各共同犯罪人在实施斗殴前，就已经进行联络，以聚众、斗殴的整个行为完成共同犯罪；⑶聚众斗殴至少有斗殴的两方参与 。其他如聚众扰乱社会秩序、聚众哄抢等聚众犯罪，以及盗窃、故意伤害等普通共同犯罪，都是实施犯罪行为的单方构成共同犯罪。而聚众斗殴则不然，参与聚众斗殴的双方是矛盾的对立面，每一方的参加者都有殴打相对方、伤害相对方的共同故意。同时，斗殴的双方又都出于侵犯社会公共秩序之目的，斗殴双方的首要分子、积极参加者均是聚众斗殴犯罪的共同行为人，构成同一个共同犯罪。
二、关于聚众斗殴罪主、从犯的划分
在司法实践中，对聚众斗殴能否适用共同犯罪的理论划分主、从犯，有两种不同的认识：一种意见是对首要分子和其他积极参加者可以划分主从犯；另一种意见是聚众犯罪属于特别规定，不应当分主从犯。持不分主从犯观点的人认为，首要分子、积极参加者是当然的主犯，法律只追究主犯的责任，而参加态度一般，尾随参加的，是从犯，不予追究。笔者倾向于第一种观点。理由是：
1、一般参加者不是刑法意义上的从犯。根据法律的规定，认定从犯的前提是其行为构成犯罪，且为共同故意犯罪，只不过在共同犯罪中的地位作用相对轻一些而已。聚众斗殴犯罪中只有首要分子和其他积极参加者才被追究责任，首要分子和其他积极参加者是定罪的基础，而其他一般参加人员因情节轻微，在立法时就将其排除在犯罪之外，未被追究刑事责任，根据罪刑法定的原则，显然不构成犯罪，不应与首要分子、积极参加者构成共同犯罪，更谈不上是从犯。
2、对聚众斗殴划分主、从犯符合刑法总则的规定。共同犯罪理论是刑法总则的规定，而刑法总则与分则是刑法两个不可分割的组成部分，总则应当指导分则，适用于刑法分则。只要各共同犯罪人具有共同犯罪的故意，实施了共同犯罪的行为，就构成共同犯罪，在对各犯罪分子定罪处罚时就可以按其在聚众斗殴犯罪中的地位、作用划分主、从犯。
3、划分聚众斗殴主、从犯很有必要。应当说积极参加者与一般参加者的划分标准是相对的，法律上没有严格的界限，事实上积极参加者的地位、作用也并不一定相当，如不加区别，极可能造成量刑失衡。如：持械聚众斗殴案件的一方有4人参与，首要分子1人，积极参加者2人，一般参加者1人，如不分主、从犯，对积极参加者就只能判处三年以上有期徒刑，但对积极参加者与一般参加者所起作用进行定量分析时，可以发现两者所起作用的差别可能不很大，但处理结果差异却较为明显，本身处于相对的定罪标准，而在量刑时却造成了绝对的差别，罪与刑不相适应，会造成处罚不当。
对聚众斗殴主、从犯的划分，并不是一定要找出从犯，当参加者的作用相当，难分清各犯罪分子的地位、作用时，不应勉强划分。法律规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，一般指纠集、拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重危害结果。因此，认定首要分子为主犯是无争议的，在首要分子的指挥下，积极纠集人员、准备斗殴器具、参与殴斗，以及在殴斗中直接致人伤害、死亡的积极参加者，也是主犯。从犯是在共同犯罪中起次要、辅助作用的犯罪分子，通常指直接参加实施犯罪的部分活动或在整个犯罪活动中起次要作用。积极参加者并不一定全部起了主要作用，有的参加者只实施纠集人员，或准备斗殴器具，或实施互殴等行为的一部分，有的作用较小，对整个聚众斗殴犯罪而言，是起次要、辅助作用，才认定为从犯。
三、对持械聚众斗殴的认定
持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。在司法实践中，对什么是械，以及如何认定持械存在争议。笔者认为，所谓“械”就是工具、武器，是实施斗殴的器具，在聚众斗殴中，一般可理解刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但在认定某一物体是否为械时，不应简单地看物体的形式、种类，更应看到其在实际斗殴中的作用、危害。很显然，如砖块、椅凳、烟缸等物体与刀、枪、棍、棒一样，都能致伤、致死他人，都可以认定为械。
聚众斗殴是行为犯，持械也是行为之一，“持”即拿着、握着之意，且应呈持续的状态，使用这类器具是当然的持械。笔者认为，持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚众斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确实没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，是否认定持械？我们认为，应认真分析现场寻找工具的动机和造成的危害，持械是特别的规定，是为了预防持械可能造成严重的社会危害，同时也应注意持械是一种持续状态。如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。现场寻找工具的目的是为了伤害他人，如果使用的是管制刀具及铁棍、木棒等，应认定持械；如果所使用的是其他生活用品，仅突发使用未造成严重后果的可不认定持械，造成严重后果，则应认定持“械”。
法条仅规定“持械聚众斗殴的”，未对被修饰项进行定义，司法实践中产生三种不同的理解：个体、单方、参与斗殴的双方。笔者认为，持械不是聚众斗殴犯罪的构成要件，而是一种量刑情节，根据本罪所侵犯的客体和共同犯罪的构成理论，该情节既适用于持械斗殴的主体，也可能适用于主观有持械故意但自己并未持械的其他主体。实践中可分以下几种情形：
1、预约斗殴时约定准备器具，带“家伙”，实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有了持械的故意，其个体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。如，在预约、联络时，明知是持械聚众斗殴，仍参与聚众斗殴的；在有预谋持械聚众斗殴中，积极纠集人员，实施互殴行为的；事先为己方斗殴的人员准备斗殴器具的，等等。
2、在实施斗殴前，首要分子对己方及相对方使用器具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用器具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用随身携带的器具，只要他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。
3、如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参与斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械斗殴有共同故意，认定持械。
四、聚众斗殴中的实行过限及转化犯罪
实行过限是指，在预谋共同犯罪中共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员，通常应按地位、作用，对其参与实施的具体罪行分别负责，主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果某成员实施的行为超出了预谋共同犯罪以外的其他行为，则应由其个人负责，因为这种犯罪行为，是超过了首要分子或其他成员的主观故意，应当罪责自负。在聚众斗殴中，表现为超出预谋而持械（前面已作阐述，不再重复）和故意致人重伤、死亡的转化犯罪。
刑法中转化犯是指，行为人实施了刑法规定的某一较轻的犯罪，由于连带行为又触犯另一较重罪名的法条，法律规定以较重的情节行为论处，这一类犯罪不属于结果加重，而是转化犯。主要特征为：⑴转化性。此罪到彼罪的转化是有衔接性的，一个是此罪，另一个是彼罪。⑵递进性。行为发生质的变化，如聚众斗殴过程中互殴，转为致人重伤、死亡的故意与行为。⑶行为性质趋重性。犯意升高，行为危害性加重，罪名发生变化。⑷转化具有法定性。必须有法律规定。刑法第二百九十二条第二款，就是对聚众斗殴转化犯罪的规定，对致人重伤、死亡的参加者应当适用转化刑，承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。在聚众斗殴中，所实施加害行为的强度明显超出共同故意，或首要分子的故意，实行过限，由实行过限者承担杀人罪、故意伤害罪的刑事责任，其他人员一般承担聚众斗殴罪的刑事责任。
在聚众斗殴中，对致人重伤、死亡的行为人适用转化犯罪，没有争议，但对未致人重伤、死亡的参加者，是否也适用转化犯罪，司法界颇有争议。有一种观点认为，对聚众斗殴的所有参加者，都以故意伤害、故意杀人定罪科刑。理由是刑法第二百九十二条第二款未作限制性规定，就一律适用转化刑。笔者以为，对未直接致人重伤、死亡的，是否适用转化犯罪，应根据共同犯罪的理论进行分析、认定，以其主观上是否有致人重伤、死亡的故意为标准。
首要分子未直接实施重伤、杀人的行为，是否构成转化犯罪，关键是要看其组织、策划、指挥行为的具体内容，认定其主观上有无伤害、杀人的故意，认真甄别其组织、指挥行为与危害结果有无因果关系。如果首要分子在对发生严重后果持积极追求的直接故意或者放任发生的间接故意心态，就具有因果关系，应该承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。反之，如果首要分子在组织、策划、指挥活动中，强调不能造成人身伤亡的，而实际后果又超出了首要分子的主观故意，那么对首要分子只能定聚众斗殴罪，致人重要、死亡的后果，作为量刑情节，而不应以转化犯定罪处罚。
对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上仅仅是参与聚众斗殴，没有重伤或杀人的故意。在斗殴现场，两个以上加害人的行为始终针对特定的对手，并致其重伤或死亡的，因为该加害人均明知共同行为或其单个人的行为，会造成或可能造成重伤、死亡后果，仍共同实施打击行为，实行过限，应以转化犯定罪处罚；如果行为人实施了如“用刀乱砍”、“用枪乱射”、“用棍棒强力打击”等较为严重的暴力行为，具有明显地杀人、重伤害的故意，在斗殴现场的参与者如不加进行制止，只要造成重伤、死亡的后果，“用刀乱砍”、“用枪乱射”、“用棍棒强力打击”等行为就成为共同犯罪行为的一部分，就应认定“不进行制止者”也具有重任、杀人的故意，以转化犯定罪处罚。 （作者单位：扬中市人民法院）
耿心华 钱晓龙
