肖中华（以下简称肖）：在本文的上部分中，我们还提到一个罪名，就是放纵走私罪。这个罪在许多人看来，它的主观特征就表现为“放纵”，与间接故意中的“放任”含义相同或相似，所以，其主观故意应是间接故意。
赵秉志（以下简称赵）：在理论上，有人就把放任的内涵表述为“有意地放纵”。这种定义在实质上与传统的提法没有区别，但用词比较鲜明地体现了间接故意犯罪对被害权益的积极蔑视的特征。不过，需要注意，间接故意中的“放任”、“放纵”，是针对危害结果而言的，放纵走私罪中的“放纵”是针对其对象即走私违法犯罪行为而言的，不可混淆。放纵走私罪表现为行为人明知是走私行为而仍予以放纵，情节严重的行为。由于构成此罪行为人必须是“徇私舞弊”，而在这种动机驱使下的放纵走私行为必然造成危害结果，所以对于放纵走私行为所造成的危害结果，行为人恰恰只能出于直接故意，而不可能是持放任心态的间接故意。
肖：是否具有徇私动机或非法占有目的的犯罪，都不可能由间接故意构成呢？
赵：好。这回到了我们前面讲的——在主观方面限定故意犯罪成立范围的第二个疑难问题。我认为，间接故意既然在认识因素上只能是“明知行为可能发生危害结果”而不存在“明知行为必然发生危害结果”的情形，那么，在故意犯罪中首先便有两种不可能由间接故意构成：一是依据刑法规定，客观行为一经实施就必然发生危害结果（不存在“可能发生”）的犯罪，这样的犯罪因为不存在间接故意认识因素存在的余地，不可能由间接故意构成，例如非法制造枪支罪、伪造国家机关公文罪、组织黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪等等，只能由直接故意构成。二是依据刑法规定，只有行为人在没有其他意图时才可以实施的犯罪，也不可能由间接故意构成。因为间接故意的行为人在实施犯罪行为时，必然有其他意图，而这些犯罪缺乏这一条件。例如，抢劫罪、妨害公务罪、聚众斗殴罪、传授犯罪方法罪等，只能由直接故意构成，因为行为人不可能会因为实现其他意图而放任劫财、妨害公务、聚众斗殴或传授犯罪方法的结果实现。另外，由于间接故意犯罪本身不可能有目的，因此，目的犯即依照刑法规定必须具有特定主观目的方可构成的犯罪，都不可能由间接故意构成。例如，“意图使他人受到刑事追究”的诬告陷害罪和以非法占有为目的的各种诈骗犯罪、侵占罪、盗窃罪等，只能由直接故意构成。除上面提到的三类之外，其他故意犯罪都可以由间接故意构成，刑法规定徇私动机的犯罪也不例外。
肖：实践中，有的行为人对于告发他人“犯罪事实”的信件将信将疑，但最后还是出于其他意图（比如碍于朋友情面；为了与写信人建立合作关系等等）帮忙把这封信发给了有关机关，最后查证告发的是捏造的犯罪事实，对于这种行为，是否以间接故意的诬告陷害罪认定比较妥当呢？还有，有人发现路旁停着与自己丢失已久的车辆相同的车辆，便将车辆取走，结果查实此车并非行为人所丢失的车辆，对于这种行为如不以盗窃罪定罪处罚似乎不妥，而如果肯定可以定罪处罚，则其主观故意便属于放任他人财产损失结果发生的间接故意盗窃罪。
赵：我认为，法定的目的要件必须明确，方能以目的犯定罪处罚。没有明确的非法占有目的，就不可能构成盗窃罪，“放任”心态是不可能与“非法占有”的明确目的相结合的。当然，有无刑法规定的特定目的，需要通过对客观行为、行为的地点、条件、行为人与被害人的关系等等因素予以考查才可以得出结论。这里顺便指出，在理论上和实践中，存在以“目的”替代“故意”从而人为缩小间接故意犯罪范围的问题。有些犯罪，如非法拘禁罪，虽然大多数场合行为人具有犯罪目的，但实际上其成立并不要求特定的目的要件，只要有非法拘禁的“故意”就可以构成，如果以“目的”替代“故意”的全部内容，等于否认了间接故意构成此种犯罪。这是必须特别注意的。
肖：前面提到的故意类型划分的第二个意义，是罪与非罪的准确区分。我觉得这个问题在司法实践中的确值得注意。因为当没有任何危害结果出现时，如果行为人主观上是间接故意，就不存在犯罪的问题；但如果行为人主观上是直接故意，则行为人可能构成犯罪未遂。当然，有时故意类型的区分意义是此罪与彼罪的界限，例如，行为人出于放任他人伤害结果发生构成间接故意的故意伤害罪，而行为人直接追求他人死亡、实际上只造成伤害，则构成故意杀人罪未遂。此时查明行为人的主观故意类型也十分重要。
赵：我认为，在直接故意和间接故意两种故意类型并存的犯罪中，对于行为人故意类型的判断，应当以行为人行为当时的主观心理实际情况为依据，而不能仅仅以客观事实尤其是结果为依据。比如，行为人主观上确属“明知自己的行为必然引起危害结果”的，但由于实际上结果并没有发生，我们并不能因为客观上这种结果既可能发生也可能不发生，就认为行为人主观上属于间接故意，而不认定行为人成立犯罪。反过来，行为人的行为在当时当地客观上必然引起某种结果，但行为人却只是明知这种结果“可能发生”，就不能排除行为人主观上属于间接故意的可能性。这里举一个例子说明问题：甲、乙驾驶租来的小货车行驶于县城至乡间的石路上，该石路崎岖狭小、两旁多悬崖。途中，丙迎面要求搭乘小货车回家，甲便将车减速但未停下，丙刚站上小货车右侧车门的踏板欲进驾驶室时，被乙发觉是两年前误杀乙兄的人，乙遂唆使甲“不要让丙进驾驶室”，并加速行驶让丙“摔死在路边的悬崖下”，约行2分钟后，丙被车甩下，滚落到路外被灌木丛挡住，幸免落入悬崖，丙仅受轻微伤。在这起案件中，对于甲、乙二人的行为是否构成犯罪，存在争议。有人认为，甲、乙二人主观上明知丙可能被车甩下掉到悬崖死亡，而对这种结果予以放任，具有杀人的间接故意，但毕竟死亡结果没有出现，所以甲、乙二人不负刑事责任。有人则认为，综合全案的事实，从甲、乙二人行为时的主观认识和意志的实际内容来看，甲、乙二人积极追求丙死亡结果的发生，属于直接故意的心态，应成立故意杀人罪未遂。我认为，后一种意见是正确的，因为甲、乙二人当时不仅在主观上认识到丙死亡的极大可能性甚至认为是“必然的”，而且具有积极追求这种结果的行为特征，行为人实际的心理内容不因实际后果没有发生而受影响。
人民法院报
赵秉志 肖中华
赵秉志（以下简称赵）：在理论上，有人就把放任的内涵表述为“有意地放纵”。这种定义在实质上与传统的提法没有区别，但用词比较鲜明地体现了间接故意犯罪对被害权益的积极蔑视的特征。不过，需要注意，间接故意中的“放任”、“放纵”，是针对危害结果而言的，放纵走私罪中的“放纵”是针对其对象即走私违法犯罪行为而言的，不可混淆。放纵走私罪表现为行为人明知是走私行为而仍予以放纵，情节严重的行为。由于构成此罪行为人必须是“徇私舞弊”，而在这种动机驱使下的放纵走私行为必然造成危害结果，所以对于放纵走私行为所造成的危害结果，行为人恰恰只能出于直接故意，而不可能是持放任心态的间接故意。
肖：是否具有徇私动机或非法占有目的的犯罪，都不可能由间接故意构成呢？
赵：好。这回到了我们前面讲的——在主观方面限定故意犯罪成立范围的第二个疑难问题。我认为，间接故意既然在认识因素上只能是“明知行为可能发生危害结果”而不存在“明知行为必然发生危害结果”的情形，那么，在故意犯罪中首先便有两种不可能由间接故意构成：一是依据刑法规定，客观行为一经实施就必然发生危害结果（不存在“可能发生”）的犯罪，这样的犯罪因为不存在间接故意认识因素存在的余地，不可能由间接故意构成，例如非法制造枪支罪、伪造国家机关公文罪、组织黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪等等，只能由直接故意构成。二是依据刑法规定，只有行为人在没有其他意图时才可以实施的犯罪，也不可能由间接故意构成。因为间接故意的行为人在实施犯罪行为时，必然有其他意图，而这些犯罪缺乏这一条件。例如，抢劫罪、妨害公务罪、聚众斗殴罪、传授犯罪方法罪等，只能由直接故意构成，因为行为人不可能会因为实现其他意图而放任劫财、妨害公务、聚众斗殴或传授犯罪方法的结果实现。另外，由于间接故意犯罪本身不可能有目的，因此，目的犯即依照刑法规定必须具有特定主观目的方可构成的犯罪，都不可能由间接故意构成。例如，“意图使他人受到刑事追究”的诬告陷害罪和以非法占有为目的的各种诈骗犯罪、侵占罪、盗窃罪等，只能由直接故意构成。除上面提到的三类之外，其他故意犯罪都可以由间接故意构成，刑法规定徇私动机的犯罪也不例外。
肖：实践中，有的行为人对于告发他人“犯罪事实”的信件将信将疑，但最后还是出于其他意图（比如碍于朋友情面；为了与写信人建立合作关系等等）帮忙把这封信发给了有关机关，最后查证告发的是捏造的犯罪事实，对于这种行为，是否以间接故意的诬告陷害罪认定比较妥当呢？还有，有人发现路旁停着与自己丢失已久的车辆相同的车辆，便将车辆取走，结果查实此车并非行为人所丢失的车辆，对于这种行为如不以盗窃罪定罪处罚似乎不妥，而如果肯定可以定罪处罚，则其主观故意便属于放任他人财产损失结果发生的间接故意盗窃罪。
赵：我认为，法定的目的要件必须明确，方能以目的犯定罪处罚。没有明确的非法占有目的，就不可能构成盗窃罪，“放任”心态是不可能与“非法占有”的明确目的相结合的。当然，有无刑法规定的特定目的，需要通过对客观行为、行为的地点、条件、行为人与被害人的关系等等因素予以考查才可以得出结论。这里顺便指出，在理论上和实践中，存在以“目的”替代“故意”从而人为缩小间接故意犯罪范围的问题。有些犯罪，如非法拘禁罪，虽然大多数场合行为人具有犯罪目的，但实际上其成立并不要求特定的目的要件，只要有非法拘禁的“故意”就可以构成，如果以“目的”替代“故意”的全部内容，等于否认了间接故意构成此种犯罪。这是必须特别注意的。
肖：前面提到的故意类型划分的第二个意义，是罪与非罪的准确区分。我觉得这个问题在司法实践中的确值得注意。因为当没有任何危害结果出现时，如果行为人主观上是间接故意，就不存在犯罪的问题；但如果行为人主观上是直接故意，则行为人可能构成犯罪未遂。当然，有时故意类型的区分意义是此罪与彼罪的界限，例如，行为人出于放任他人伤害结果发生构成间接故意的故意伤害罪，而行为人直接追求他人死亡、实际上只造成伤害，则构成故意杀人罪未遂。此时查明行为人的主观故意类型也十分重要。
赵：我认为，在直接故意和间接故意两种故意类型并存的犯罪中，对于行为人故意类型的判断，应当以行为人行为当时的主观心理实际情况为依据，而不能仅仅以客观事实尤其是结果为依据。比如，行为人主观上确属“明知自己的行为必然引起危害结果”的，但由于实际上结果并没有发生，我们并不能因为客观上这种结果既可能发生也可能不发生，就认为行为人主观上属于间接故意，而不认定行为人成立犯罪。反过来，行为人的行为在当时当地客观上必然引起某种结果，但行为人却只是明知这种结果“可能发生”，就不能排除行为人主观上属于间接故意的可能性。这里举一个例子说明问题：甲、乙驾驶租来的小货车行驶于县城至乡间的石路上，该石路崎岖狭小、两旁多悬崖。途中，丙迎面要求搭乘小货车回家，甲便将车减速但未停下，丙刚站上小货车右侧车门的踏板欲进驾驶室时，被乙发觉是两年前误杀乙兄的人，乙遂唆使甲“不要让丙进驾驶室”，并加速行驶让丙“摔死在路边的悬崖下”，约行2分钟后，丙被车甩下，滚落到路外被灌木丛挡住，幸免落入悬崖，丙仅受轻微伤。在这起案件中，对于甲、乙二人的行为是否构成犯罪，存在争议。有人认为，甲、乙二人主观上明知丙可能被车甩下掉到悬崖死亡，而对这种结果予以放任，具有杀人的间接故意，但毕竟死亡结果没有出现，所以甲、乙二人不负刑事责任。有人则认为，综合全案的事实，从甲、乙二人行为时的主观认识和意志的实际内容来看，甲、乙二人积极追求丙死亡结果的发生，属于直接故意的心态，应成立故意杀人罪未遂。我认为，后一种意见是正确的，因为甲、乙二人当时不仅在主观上认识到丙死亡的极大可能性甚至认为是“必然的”，而且具有积极追求这种结果的行为特征，行为人实际的心理内容不因实际后果没有发生而受影响。
人民法院报
赵秉志 肖中华
