聚众斗殴罪是实践中多发的一种犯罪行为，该罪在1979年刑法中是流氓罪的一种形式，现行刑法则将其独立为一个新的罪名。由于刑法第二百九十二条对该罪罪状未作具体描述，目前就该罪名亦无相关司法解释，故司法实践中对该罪名的理解存在着较大的分歧，常常出现不同法院对类似案件处理不统一的混乱局面。这种情况的存在严重影响了对犯罪的打击和遏制，不利于刑法保护社会公共秩序功能的发挥。因此，有必要从理论上对司法实务中存在的疑难问题进行深入探讨。
一、一方纠集多人与他人殴斗或进行报复，如何认定
聚众斗殴是一种扰乱社会公共秩序的犯罪。然而由于聚众斗殴的一方或双方常常成帮结伙的打群架，而且参与斗殴的一方或双方可能使用刀、枪、棍、棒等器械，极易引起参与打架的一方或双方、甚至无辜群众的人身伤亡。这种情况下往往存在聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的混淆。当然，在聚众斗殴致人重伤或是死亡的情形下，依法应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，司法实践中对此不存在疑异；在双方均聚众互殴的典型聚众斗殴形式下，致人轻伤， 以聚众斗殴罪论处，定性亦基本统一。但倘若只有一方纠集多人找他方殴斗或报复，如何认定呢？
案例1
顾某与王某等人于2000年12月3日夜，在某市迪厅与周某、颜某等人因争强斗胜发生争执。次日，顾某、王某约请一伙人携带械具准备找周某等人斗殴，以决胜负。结果，在某迪斯科舞厅门口与周某、颜某一伙人遭遇。顾某一伙上前对周某等人进行殴打，双方遂发生殴斗，导致公共场所秩序严重混乱，并有数人受轻伤。
案例2
周某某于2001年1月1日上午与邻居丁某发生纠缠后心生报复之念。当天下午，周某某纠集徐某某、王某某等人持棍来到丁某居住处准备报复丁某。丁某闻风而逃，在途中，周某某、徐某某等人对丁某进行殴打致轻伤。
司法实务中，以上两个案例多以聚众斗殴罪论。笔者认为，类似这种一方纠集多人寻找他人殴斗或报复他人的案件，无一例外的认定为聚众斗殴是值得商榷的。
聚众斗殴罪为故意犯罪，行为成立聚众斗殴罪以行为人主观上具有聚众斗殴的故意为要件。何为“聚众斗殴”故意呢？根据刑法理论，作为罪过形式之一的故意，分为直接故意和间接故意两种，包括两方面的内容，即事实性认识和心理性意志。所谓事实性认识是指对构成事实的认识，包括认识内容即对行为的性质、客体、结果、行为与结果间的因果关系及其他法定事实等的认识；认识程度即认识结果必然发生与可能发生（间接故意只限于认识结果的可能发生）。所谓心理性意志是指心理事实意义上的意志，分希望（直接故意）和放任（间接故意）两种。 一般认为，聚众斗殴罪的犯罪故意包括直接故意和间接故意两种类型；也有学者认为，聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意，如事出有因互相殴斗的，不构成该罪。 笔者认为第一种观点恰当。因为，现行刑法并未将聚众斗殴罪的主观方面限定为直接故意；而且，为其他目的而聚众斗殴，放任扰乱社会公共秩序危害后果发生的行为的社会危害性与聚众打架斗殴、扰乱社会公共秩序的直接故意犯罪行为的社会危害性是相当的，因而没有必要将其排除在外。因此，可将本罪的罪过形式表述为：行为人明知聚众斗殴的行为会扰乱社会公共秩序，而希望危害结果的发生或者为实现其他目的而放任该危害后果的发生。当然本罪作为聚众性犯罪，属必要的共同犯罪，各共同犯罪人之间还必须存在聚众斗殴的意思联络。其次，一般认为，聚众斗殴罪的客体为社会公共秩序，是社会公共生活安定与宁静的状态。聚众斗殴致人伤害或死亡时，虽亦侵犯了他人人身健康权或生命权，但这不能成为聚众斗殴罪的客体。因为，犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。由于聚众斗殴罪中存在虽严重扰乱社会公共秩序，却尚未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。再次，依刑法之规定，本罪的客观行为表现为“聚众”和“斗殴”两个方面。“聚众”指纠集众人（三人以上），在同一时间，同一地点相聚集。“斗殴”指相互攻击或殴斗。另外，聚众斗殴只处罚首要分子和其他积极参加者（关于如何认定首要分子和其他积极参加者，将在以下有关内容中详细论述）。总之在判断行为是否构成聚众斗殴时，必须牢牢把握住上述几个方面。
案例1中，顾某、王某为争强好胜，约请一伙人找周某、颜某等人殴斗，其主观上存在聚众斗殴的直接故意；结果顾某一伙与周某等人在公共场所发生了殴斗，客观上也具备了“聚众”和“互殴”的行为，且该行严重扰乱了公共秩序，因此，对顾某等人应以聚众斗殴罪定罪处罚。而周某、颜某等人虽没有事前的“聚众”行为和“斗殴”的预谋，但事中临时纠集在一起与对方进行殴斗，主观上已产生聚众斗殴的故意，因此周某一伙也应承担聚众斗殴的刑事责任。
这里有以下几种情况值得进一步探讨。
第一，在该案中，如顾某等人多次寻找周某等人未果，而未能进行打架斗殴，如何认定？对此有观点认为不构成犯罪，因为顾某等人未实施聚众斗殴的行为，未扰乱社会公共秩序；有观点认为构成聚众斗殴罪，属犯罪预备，因为行为人只为聚众斗殴进行预谋，制造条件；有观点认为属聚众斗殴罪未遂。笔者赞同第三种观点。因为聚众斗殴为行为犯，只要实施了聚众斗殴的行为即构成聚众斗殴罪既遂，无需造成严重后果，因此，是否构成聚众斗殴罪不以是否造成严重后果论；另外，聚众斗殴罪客观方面行为包括“聚众”和“斗殴”两个方面，正如前所述，“斗殴”是指双方当事人间进行互相殴斗。双方当事人间没有相互殴斗的行为，或只是一方对另一方进行殴打伤害，不属“斗殴”。本案中，行为人已经“聚众”，却因意志以外的原因未能实施“斗殴”行为，应为犯罪着手后的未遂而非着手前的预备，且此时行为人的行为已对社会公共安全造成严重威胁。因此，在这种情况下，顾某等人构成聚众斗殴的未遂犯。
第二，在该案中，若顾某等人只找到周某，遂对其进行殴打，并致其轻伤（重伤），如何认定？在这种情况下，顾某等人虽有“聚众”的行为，但由于没有找到“斗殴”对象而未能打架斗殴，此应依前述第一种情况认定，即为聚众斗殴的未遂犯；与第一种情况不同的是，行为人又对周某进行殴打致其轻伤（重伤），此时行为人系以周某为侵害对像进行伤害，主观上具有伤害他人的故意（系临时起意），客观实施的是伤害他人的行为，侵犯了他人的人身健康权利，对此应以故意伤害论。所以在这种情况下，对顾某等人应以聚众斗殴罪（未遂）和故意伤害罪数罪并罚。
案例2为一方纠集多人报复伤害另一方的情形。行为人以报复伤害他人之动机，纠集多人，不分时间、地点殴打他人，主观上具有伤害他人的直接故意，但同时也放任了与他人殴斗、危害社会公共秩序的危害后果的发生，具有聚众斗殴的间接故意。由于间接故意犯罪以结果论，因此在行为人具有聚众斗殴间接故意的场合，只有在实际发生了双方相互殴斗时，行为才以聚众斗殴罪论。案例2中，周某某基于报复之动机，纠集多人蓄意殴打丁某，主观上具有伤害他人之故意，但同时也放任了可能会与丁某殴斗，扰乱社会公共秩序的故意。由于该案结果为周某某一方对丁某施以殴打，双方没有相互殴斗，因而对周某某等人不能以聚众斗殴罪定罪，而只能认定为故意伤害罪。如果该案中双方均以伤害对方之故意纠集多人，结果发生互殴，则属一行为触犯数罪名的想像竞合，即若致对方轻伤（或重伤）则为故意伤害罪（既遂）与聚众斗殴罪的竞合；若未致对方伤害，则为故意伤害罪（未遂）与聚众斗殴罪的竞合，应择一重罪处罚。
值得注意的是，在一方纠集多人殴打另一方，后另一方也聚众对一方进行殴打（或反复多次）的个案中，虽每次都表现为一方伤害另一方，另一方则被动挨打，但事实上双方系处于连续的聚众互殴的过程中，当该行为侵犯了社会公共秩序时，则应以聚众斗殴罪论处。
综上所述，在一方纠集多人与他人殴斗或报复他人的场合，行为人主观故意及客观表现形式的不同，对行为性质的认定也不同。因此，在司法实务中，将该类案件无一例外的以聚众斗殴罪定罪，只会走入司法的误区。
二、聚众斗殴罪中“持械”如何理解
刑法第二百九十二条在对聚众斗殴罪基本罪规定的同时，对聚众斗殴罪的加重罪亦进行了列举式的规定，即：多次聚众斗殴的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。司法实务中，对前三种情况的认定及处理争议不多，但对持械聚众斗殴中的“持械”如何理解意见颇不统一，其中争论的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴。
总结司法实务中的经验可知，对这类情况的处理主要存在以下几种观点：有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械具众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者以为实践中的几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。
首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪， 属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，因此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。 而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。 因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。
综上，笔者认为，在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者如何认定，应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在“持械”聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在“持械”聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。基于此，笔者想就聚众斗殴罪中的“持械”作如下界定：以持械聚众斗殴之共犯故意，准备使用或者使用械具进行聚众殴斗。
三、聚众斗殴中刑事责任的承担。
（一）聚众斗殴罪的主体范围
聚众斗殴罪为聚合性共同犯罪，但并非所有的参加者都为本罪的主体。我国刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，只处罚首要分子和其他积极参加者。依该规定，本罪的主体只为聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，其要旨在于防止刑事打击面过宽，导致刑罚的滥用。然而，司法实务对聚众斗殴罪主体范围的确定尚存在不同的认识，而且通过实际调查还不难发现，将所有聚众斗殴的参加者无一例外的纳入聚众斗殴罪主体范围的作法仍大量存在。这种混乱局面不仅有损刑法的严肃性，也违背了立法本意。因此有必要对聚众斗殴罪中的“首要分子”与“其他积极参加者”的内涵予以明确界定。刑法第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，聚众斗殴罪中的首要分子系指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。无论这类人是参加到聚众斗殴的实行行为中去，还是只停留在犯罪的预备阶段，其首要分子的地位不变，皆属聚众斗殴罪主体。聚众斗殴中“其他积极参加者”如何界定呢？在司法实务中，普遍存在着这样一种观念，即认为聚众斗殴罪中“积极参加者”是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人的人。笔者以为这种观念是不足取的。从刑法规定来看，“其他积极参加者”是相对于首要分子而言的，是首要分子以外的，积极实施聚众斗殴犯罪的人，其特征关键在于参加犯罪的积极性、主动性上，并非行为的重要性上。无论犯罪分子在聚众斗殴中地位如何，只要其积极、主动地参预到聚众斗殴中去，即其为聚众斗殴中的“其他积极参加者”。这类人主观上具有参加犯罪的积极性和主动性；客观上既可能是为了进行聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是积极响应首要分子的安排而与他人纠集在一起同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段。因此，笔者认为，聚众斗殴罪中的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。对那些主观上被动消极、态度一般的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。
（二）聚众斗殴罪中共同犯罪人的分类
我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯（教唆犯则按照其在共同犯罪中所起的作用处罚），各共同犯罪人在共同犯罪中所承担的刑事责任不同。在聚众斗殴罪中，对共同犯罪人是否也可进行主犯、从犯或胁从犯的划分呢？
聚众斗殴罪中只处罚“首要分子”和“其他积极参加者”。所谓“首要分子”是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。这类共同犯罪人是聚众斗殴中的核心，是聚众斗殴的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要、最关键的推进者。根据我国刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚众斗殴中首要分子当然可以认定为主犯。如前所述，聚众斗殴的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。这类人虽然主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，但其行为在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、伤；或只起辅助作用，如只是积极地为进行聚众斗殴准备工具；或只起次要作用，如虽积极地同他人纠合在一起与对方互殴，但所起作用一般。笔者以为，在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。
聚众斗殴罪中不存在胁从犯。胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，系被动参加犯罪。若行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴罪中的“首要分子”和“其他积极参加者”，不需承担刑事责任。所以，在聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
中国法院网
李莹 许利飞
一、一方纠集多人与他人殴斗或进行报复，如何认定
聚众斗殴是一种扰乱社会公共秩序的犯罪。然而由于聚众斗殴的一方或双方常常成帮结伙的打群架，而且参与斗殴的一方或双方可能使用刀、枪、棍、棒等器械，极易引起参与打架的一方或双方、甚至无辜群众的人身伤亡。这种情况下往往存在聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的混淆。当然，在聚众斗殴致人重伤或是死亡的情形下，依法应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，司法实践中对此不存在疑异；在双方均聚众互殴的典型聚众斗殴形式下，致人轻伤， 以聚众斗殴罪论处，定性亦基本统一。但倘若只有一方纠集多人找他方殴斗或报复，如何认定呢？
案例1
顾某与王某等人于2000年12月3日夜，在某市迪厅与周某、颜某等人因争强斗胜发生争执。次日，顾某、王某约请一伙人携带械具准备找周某等人斗殴，以决胜负。结果，在某迪斯科舞厅门口与周某、颜某一伙人遭遇。顾某一伙上前对周某等人进行殴打，双方遂发生殴斗，导致公共场所秩序严重混乱，并有数人受轻伤。
案例2
周某某于2001年1月1日上午与邻居丁某发生纠缠后心生报复之念。当天下午，周某某纠集徐某某、王某某等人持棍来到丁某居住处准备报复丁某。丁某闻风而逃，在途中，周某某、徐某某等人对丁某进行殴打致轻伤。
司法实务中，以上两个案例多以聚众斗殴罪论。笔者认为，类似这种一方纠集多人寻找他人殴斗或报复他人的案件，无一例外的认定为聚众斗殴是值得商榷的。
聚众斗殴罪为故意犯罪，行为成立聚众斗殴罪以行为人主观上具有聚众斗殴的故意为要件。何为“聚众斗殴”故意呢？根据刑法理论，作为罪过形式之一的故意，分为直接故意和间接故意两种，包括两方面的内容，即事实性认识和心理性意志。所谓事实性认识是指对构成事实的认识，包括认识内容即对行为的性质、客体、结果、行为与结果间的因果关系及其他法定事实等的认识；认识程度即认识结果必然发生与可能发生（间接故意只限于认识结果的可能发生）。所谓心理性意志是指心理事实意义上的意志，分希望（直接故意）和放任（间接故意）两种。 一般认为，聚众斗殴罪的犯罪故意包括直接故意和间接故意两种类型；也有学者认为，聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意，如事出有因互相殴斗的，不构成该罪。 笔者认为第一种观点恰当。因为，现行刑法并未将聚众斗殴罪的主观方面限定为直接故意；而且，为其他目的而聚众斗殴，放任扰乱社会公共秩序危害后果发生的行为的社会危害性与聚众打架斗殴、扰乱社会公共秩序的直接故意犯罪行为的社会危害性是相当的，因而没有必要将其排除在外。因此，可将本罪的罪过形式表述为：行为人明知聚众斗殴的行为会扰乱社会公共秩序，而希望危害结果的发生或者为实现其他目的而放任该危害后果的发生。当然本罪作为聚众性犯罪，属必要的共同犯罪，各共同犯罪人之间还必须存在聚众斗殴的意思联络。其次，一般认为，聚众斗殴罪的客体为社会公共秩序，是社会公共生活安定与宁静的状态。聚众斗殴致人伤害或死亡时，虽亦侵犯了他人人身健康权或生命权，但这不能成为聚众斗殴罪的客体。因为，犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。由于聚众斗殴罪中存在虽严重扰乱社会公共秩序，却尚未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。再次，依刑法之规定，本罪的客观行为表现为“聚众”和“斗殴”两个方面。“聚众”指纠集众人（三人以上），在同一时间，同一地点相聚集。“斗殴”指相互攻击或殴斗。另外，聚众斗殴只处罚首要分子和其他积极参加者（关于如何认定首要分子和其他积极参加者，将在以下有关内容中详细论述）。总之在判断行为是否构成聚众斗殴时，必须牢牢把握住上述几个方面。
案例1中，顾某、王某为争强好胜，约请一伙人找周某、颜某等人殴斗，其主观上存在聚众斗殴的直接故意；结果顾某一伙与周某等人在公共场所发生了殴斗，客观上也具备了“聚众”和“互殴”的行为，且该行严重扰乱了公共秩序，因此，对顾某等人应以聚众斗殴罪定罪处罚。而周某、颜某等人虽没有事前的“聚众”行为和“斗殴”的预谋，但事中临时纠集在一起与对方进行殴斗，主观上已产生聚众斗殴的故意，因此周某一伙也应承担聚众斗殴的刑事责任。
这里有以下几种情况值得进一步探讨。
第一，在该案中，如顾某等人多次寻找周某等人未果，而未能进行打架斗殴，如何认定？对此有观点认为不构成犯罪，因为顾某等人未实施聚众斗殴的行为，未扰乱社会公共秩序；有观点认为构成聚众斗殴罪，属犯罪预备，因为行为人只为聚众斗殴进行预谋，制造条件；有观点认为属聚众斗殴罪未遂。笔者赞同第三种观点。因为聚众斗殴为行为犯，只要实施了聚众斗殴的行为即构成聚众斗殴罪既遂，无需造成严重后果，因此，是否构成聚众斗殴罪不以是否造成严重后果论；另外，聚众斗殴罪客观方面行为包括“聚众”和“斗殴”两个方面，正如前所述，“斗殴”是指双方当事人间进行互相殴斗。双方当事人间没有相互殴斗的行为，或只是一方对另一方进行殴打伤害，不属“斗殴”。本案中，行为人已经“聚众”，却因意志以外的原因未能实施“斗殴”行为，应为犯罪着手后的未遂而非着手前的预备，且此时行为人的行为已对社会公共安全造成严重威胁。因此，在这种情况下，顾某等人构成聚众斗殴的未遂犯。
第二，在该案中，若顾某等人只找到周某，遂对其进行殴打，并致其轻伤（重伤），如何认定？在这种情况下，顾某等人虽有“聚众”的行为，但由于没有找到“斗殴”对象而未能打架斗殴，此应依前述第一种情况认定，即为聚众斗殴的未遂犯；与第一种情况不同的是，行为人又对周某进行殴打致其轻伤（重伤），此时行为人系以周某为侵害对像进行伤害，主观上具有伤害他人的故意（系临时起意），客观实施的是伤害他人的行为，侵犯了他人的人身健康权利，对此应以故意伤害论。所以在这种情况下，对顾某等人应以聚众斗殴罪（未遂）和故意伤害罪数罪并罚。
案例2为一方纠集多人报复伤害另一方的情形。行为人以报复伤害他人之动机，纠集多人，不分时间、地点殴打他人，主观上具有伤害他人的直接故意，但同时也放任了与他人殴斗、危害社会公共秩序的危害后果的发生，具有聚众斗殴的间接故意。由于间接故意犯罪以结果论，因此在行为人具有聚众斗殴间接故意的场合，只有在实际发生了双方相互殴斗时，行为才以聚众斗殴罪论。案例2中，周某某基于报复之动机，纠集多人蓄意殴打丁某，主观上具有伤害他人之故意，但同时也放任了可能会与丁某殴斗，扰乱社会公共秩序的故意。由于该案结果为周某某一方对丁某施以殴打，双方没有相互殴斗，因而对周某某等人不能以聚众斗殴罪定罪，而只能认定为故意伤害罪。如果该案中双方均以伤害对方之故意纠集多人，结果发生互殴，则属一行为触犯数罪名的想像竞合，即若致对方轻伤（或重伤）则为故意伤害罪（既遂）与聚众斗殴罪的竞合；若未致对方伤害，则为故意伤害罪（未遂）与聚众斗殴罪的竞合，应择一重罪处罚。
值得注意的是，在一方纠集多人殴打另一方，后另一方也聚众对一方进行殴打（或反复多次）的个案中，虽每次都表现为一方伤害另一方，另一方则被动挨打，但事实上双方系处于连续的聚众互殴的过程中，当该行为侵犯了社会公共秩序时，则应以聚众斗殴罪论处。
综上所述，在一方纠集多人与他人殴斗或报复他人的场合，行为人主观故意及客观表现形式的不同，对行为性质的认定也不同。因此，在司法实务中，将该类案件无一例外的以聚众斗殴罪定罪，只会走入司法的误区。
二、聚众斗殴罪中“持械”如何理解
刑法第二百九十二条在对聚众斗殴罪基本罪规定的同时，对聚众斗殴罪的加重罪亦进行了列举式的规定，即：多次聚众斗殴的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。司法实务中，对前三种情况的认定及处理争议不多，但对持械聚众斗殴中的“持械”如何理解意见颇不统一，其中争论的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴。
总结司法实务中的经验可知，对这类情况的处理主要存在以下几种观点：有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械具众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者以为实践中的几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。
首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪， 属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，因此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。 而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。 因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。
综上，笔者认为，在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者如何认定，应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在“持械”聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在“持械”聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。基于此，笔者想就聚众斗殴罪中的“持械”作如下界定：以持械聚众斗殴之共犯故意，准备使用或者使用械具进行聚众殴斗。
三、聚众斗殴中刑事责任的承担。
（一）聚众斗殴罪的主体范围
聚众斗殴罪为聚合性共同犯罪，但并非所有的参加者都为本罪的主体。我国刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，只处罚首要分子和其他积极参加者。依该规定，本罪的主体只为聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，其要旨在于防止刑事打击面过宽，导致刑罚的滥用。然而，司法实务对聚众斗殴罪主体范围的确定尚存在不同的认识，而且通过实际调查还不难发现，将所有聚众斗殴的参加者无一例外的纳入聚众斗殴罪主体范围的作法仍大量存在。这种混乱局面不仅有损刑法的严肃性，也违背了立法本意。因此有必要对聚众斗殴罪中的“首要分子”与“其他积极参加者”的内涵予以明确界定。刑法第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，聚众斗殴罪中的首要分子系指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。无论这类人是参加到聚众斗殴的实行行为中去，还是只停留在犯罪的预备阶段，其首要分子的地位不变，皆属聚众斗殴罪主体。聚众斗殴中“其他积极参加者”如何界定呢？在司法实务中，普遍存在着这样一种观念，即认为聚众斗殴罪中“积极参加者”是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人的人。笔者以为这种观念是不足取的。从刑法规定来看，“其他积极参加者”是相对于首要分子而言的，是首要分子以外的，积极实施聚众斗殴犯罪的人，其特征关键在于参加犯罪的积极性、主动性上，并非行为的重要性上。无论犯罪分子在聚众斗殴中地位如何，只要其积极、主动地参预到聚众斗殴中去，即其为聚众斗殴中的“其他积极参加者”。这类人主观上具有参加犯罪的积极性和主动性；客观上既可能是为了进行聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是积极响应首要分子的安排而与他人纠集在一起同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段。因此，笔者认为，聚众斗殴罪中的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。对那些主观上被动消极、态度一般的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。
（二）聚众斗殴罪中共同犯罪人的分类
我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯（教唆犯则按照其在共同犯罪中所起的作用处罚），各共同犯罪人在共同犯罪中所承担的刑事责任不同。在聚众斗殴罪中，对共同犯罪人是否也可进行主犯、从犯或胁从犯的划分呢？
聚众斗殴罪中只处罚“首要分子”和“其他积极参加者”。所谓“首要分子”是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。这类共同犯罪人是聚众斗殴中的核心，是聚众斗殴的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要、最关键的推进者。根据我国刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚众斗殴中首要分子当然可以认定为主犯。如前所述，聚众斗殴的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。这类人虽然主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，但其行为在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、伤；或只起辅助作用，如只是积极地为进行聚众斗殴准备工具；或只起次要作用，如虽积极地同他人纠合在一起与对方互殴，但所起作用一般。笔者以为，在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。
聚众斗殴罪中不存在胁从犯。胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，系被动参加犯罪。若行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴罪中的“首要分子”和“其他积极参加者”，不需承担刑事责任。所以，在聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
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李莹 许利飞
