《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》施行后，辩护律师需要注意的几个问题

一、辩护律师首先应当注意的是《意见》适用案件的类型范围，不能任意突破适用范围。

《意见》第1条规定“本意见所称信息网络犯罪案件包括：（1）危害计算机信息系统安全犯罪案件；（2）拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件；（3）主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。”尤其是第（3）项规定的案件类型。现在几乎没有什么案件是与信息网络没有关系的。而《意见》主要是为了提高办案机关的办案效率，对证据搜集程序和证据定案的要求采取了较为宽泛的标准，也对部分诉讼程序进行了变通规定。《意见》确实会提高司法效率，但不可否认同时也会损害司法公正，出现冤假错案的概率可能会更高。因此《意见》的第1条才限定了案件适用范围。我们必须警惕在司法实践中《意见》的适用范围突破第1条所规定的案件类型和范围，因为几乎没有什么案件是完全与信息网络不相关的。而一旦什么案件都适用该《意见》的规定，就可能会导致所有案件的证明要求降低，损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

二、辩护律师需要注意《意见》第2、3、8、9、10条所规定的管辖问题，辩护律师应当争取对当事人有利的管辖地。

管辖的冲突问题确实是信息网络犯罪案件实务中经常出现的问题。但是，对于辩护律师来说，我们需要注意的是运用该规则争取对当事人有利的管辖地。我国司法实践中存在的同案不同判现象是我们必须面对的现实。大量同一类型的案件在不同的省份、不同的市县存在完全不同的判决结果。尽管最高法院曾经发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，但是实际效果很不理想。从我们团队办案的经验来看，相较于西部地区和北方地区而言，东部地区和南方地区的司法文明程度要高，判决更加公平公正。此外，有些地区的公安机关还存在劫财型的立案办案情形，他们只要找一个管辖连接点，就可以立案，但是对于犯罪嫌疑人、被告人而言，同一案件在不同的地方侦查、起诉和审判，其最终面临的结果可能截然不同。例如非法经营期货案件和数字货币的案件，我们团队最远去过新疆、东北办案，最近的就是在深圳，但不同地域的法官对此类案件的认识水平良莠不齐，判决的罪名也完全不同，最终量刑结果更是相差十万八千里，这对当事人来说是极其不公平的。因此，有些案件的最终结果也许在立案管辖地确定的时候就已经很大程度上决定了。至于怎么去争取对当事人最有利的立案管辖地，进而获得一个相对公正的案件结果，那就要看辩护律师各显神通了。

三、信息网络犯罪案件分案处理很难保障辩护律师和当事人的质证权。

这是《意见》第5、第6条所规定的。我们并不否认，并案侦查共同犯罪或者关联犯罪案件，确实在一定程度上有利于提高司法效率。但问题在于共同犯罪或者关联犯罪案件的分案起诉，分案审理可能出现削弱程序正义问题。共同犯罪的被告人在同一个法庭开庭审理，必然有利于查明案件事实，特别是有利于各被告人之间的对质和质证。如果分案起诉，分案审理，必然会出现以先审先判的法律事实来认定后审后判的案件事实。例如我们常见的职务犯罪中行贿人和受贿人总是分案起诉、分案审理，此种做法根本不可能有利于查明案件事实。又如，在有组织犯罪案件中，团伙内部的组织架构和分工协作，不当庭进行对质根本不可能真正查明案件事实，很容易造成冤假错案。此类案件中，通常只留下被告人和辩护人申请证人、同案被告人出庭作证的各种申请书，如同泥牛入海，杳无音信。在证人出庭都难以保证的情况下，就更别幻想申请同案被告人出庭对质了。更糟糕的是，在此种情形下，对于言词证据存在矛盾的共同犯罪案件中，完全有可能存在为了回避这些矛盾而故意转向分案处理的情形，而实务中也确实存在此种做法。虽然《意见》第5条规定了“分案处理应当以有利于保障诉讼质量和效率为前提,并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”这在实践中很大程度上就是一句空话，因为目前并没有相应的配套措施来保障当事人的质证权利。就辩护律师而言，如何保障自己和当事人的程序性权利，尤其是申请证人和同案被告人出庭对质的权利，可能会进一步成为辩审冲突的爆发点。

四、信息网络犯罪案件调查核实，也就是初查获得的证据材料可以作为证据使用的范围越来越大。

2022年版的《意见》对侦查机关采取的初查措施排除了“人身自由””财产”的限制措施，也排除了技术侦查措施，但是没有明确排除对当事人隐私和居住空间的搜查措施。虽然“法无授权不可为,法不禁止即自由”是国际通行的原则，但是中国辩护律师通常遇到的情况是公权力“法不禁止即可为”，这一点在《意见》第12条体现的很明显。只规定了三个“不得”，那么其他的呢？比如是否可以勘验、检查犯罪现场，勘验、检查手机电脑的数据等等。为什么只有三个”不得”，而不是十个”不得“呢？原本这根本就不是问题，但是辩护律师可能就不得不去battle这一点，给办案人员普及公权力“法无授权不可为”的法治思想。

初查过程中获取的证据种类是多种多样的，并不仅仅只有电子数据。《意见》第13条规定了电子数据等材料可以移送作为定案依据，并没有限制只有电子数据形式的证据材料，而是用一个“等”字把所有的证据种类都包括进去了。当然《刑诉法》第50条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”但是这一原则性规定，并不能否定证据搜集程序合法性的要求。而《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第6条规定“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用”，该规定只是对初查过程中搜集的电子数据可以作为证据使用进行了规定。证据种类和范围很明确，只有电子数据，并没有放开到所有证据种类。但是新《意见》一个“等”就让辩护律师很难招架了。初查过程中搜集的证据材料可以作为证据使用的口子是逐步被撕开，然后越来越大了。这是必须警惕的。

五、向网络服务提供者调取的电子数据的质证。

《意见》第14条规定的“电子证明文件，载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。数据电文形式的法律文书和电子证明文件，应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。”而第17条所规定“人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式，对电子数据进行审查判断。”这一审查判断的标准只是鉴真层面的标准，而且是最基础的标准，而不是电子数据审查判断的全部标准。作为辩护律师应该熟悉掌握的是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）等相关司法解释的要求来对电子证据进行全面质证和审查判断。

六、按照一定比例或者数量选取证据是否“科学”，如何质证。

《意见》第20条规定“对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。”

按比例及数量取证有4个前提：

1证据数量特别多。

2证据具有同类性质、特征、功能。

3因客观条件限制无法逐一收集。

4必须对选取情况作出说明和论证。

人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。那么证据是否”科学”如何判断？一般来说我们对证据的判断是三性的判断、证明力和证据能力的审查判断以及证据体系的综合判断，现在又来一个“科学”的判断标准。

从《意见》的规定来看，科学的判断标准应该是同类性质、特征或者功能的证据组的判断，而不是单独就某一个证据的判断。因为既然这部分证据是按比例和数量选取的，那么肯定就存在选取的部分能否代表证据组的问题，选取的证据是否具有足够的代表性，能否从部分推定整体？因为部分推定整体的逻辑本身就是以偏概全的逻辑，并不周延不严谨，尤其用在刑事案件证明标准上是非常不严谨的。

侦查机关按照一定比例或者数量选取证据组，在统计学上称之为样本，这是一个概率统计学问题、定量分析问题。涉及统计分析方法、描述统计方法、推断统计分析方法，比如数据离散程度的方差分析，集中程度的期望计算分析、典型相关分析等等。还比如证据样本总体的正态分布曲线期望值、标准差和方差问题。这恐怕不是一个简单的问题。辩护律师如果想掌握这类证据的有效质证需要概率统计学的基础知识和数据分析的基础知识。

另外，证据是否科学和科学证据也是两回事。科学证据是心理学、毒物学、化学、法医病理学等学科的专家意见，以及指纹、DNA、枪弹、声纹等内容，这是另外一个层面的问题。

对于这类证据样本的采信《意见》明确规定了“排除合理怀疑”的标准，这是法官的主观证明标准，全国人大法工委解释排除合理怀疑是指：对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”排除合理怀疑”的标准本身是辩护律师必须掌握的一个知识点。一般来说，如果控方能对辩护律师的的辩护意见进行反证，就应当排除合理怀疑。而如果辩护律师能够对控方指控的证据提出符合常理的怀疑，甚至是反正，指出控方证据的不周延和漏洞，就不能排除合理怀疑。

因此这种证据样本是否“科学”，作为辩护律师要推翻也不难，那就是找反例或者一系列的反例来证明控方证据样本不科学。当然，这还涉及到另外一个老问题就辩护律师调查取证的问题。如果找不到新证据仅依靠在案少量证据样本是很难推翻控方证据科学性的。

总之，2022年《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》施行后，对辩护律师办理信息网络犯罪案件是一个新的挑战，只有不断学习新的知识才能积极应对新的变化。

作者简介：刘平律师是观韬中茂深圳办公室合伙人。业务领域：刑事辩护、刑事合规。刘平律师曾经荣获过司法部“2017年度中国律师行业最受关注十大人物”；中国法学会案例法研究会、中国政法大学刑事辩护研究中心授予的“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”、律媒桥全国“2019年度十大有效辩护案例”。