在实践中，有一类案件罪与非罪的界定问题很值得研究，那就是公司、企业或者其他单位中的负责人决定将公款借给他人使用，究竟是代表单位意志的职务行为，还是纯粹个人挪用公款的行为。根据现行刑法的规定，作为挪用公款犯罪行为的“挪用”，应该只限于个人行为，单位不能成为“挪用”的主体。而根据单位犯罪的理论，单位负责人决定实施的行为通常被等同于经单位集体讨论决定实施的行为，可以认定为代表单位意志的单位行为。以此而论，似乎上述问题很容易找到答案。但在认定挪用公款犯罪时，对具有公款支配权的单位负责人决定将公款借给他人使用的行为性质认定，却存在较大的认识分歧。挪用公款罪作为职务犯罪，其主体是经手管理公共财物的人员，与单位负责人存在着包容关系；而挪用公款罪客观要件中的“利用职务上的便利”，又与单位负责人决定将公款借给他人使用的职权行为存在着一定的交叉关系：单位负责人为本单位利益将公款出借时，也常常与借用人存在一定的人情往来甚至权钱交易，出借公款的目的与挪用公款的私利目的往往容易混淆，由此在处理具体案件时，“单位负责人的决定代表单位意志”的理论，就难以成为划分这种行为性质的惟一标准。
让我们结合两个具体案例来加以分析。案例一：某航空公司总经理钱某，违反民航和民航飞行学院关于重大开支须经集体讨论的规定，擅自决定同意借款，并交公司财务部办理，签订借款协议后，先后三次将资金计人民币850万元借给某私营公司进行营利活动，致使其中350万元无法归还。案例二：某国有贸易公司常务副总经理（总经理由上级公司负责人兼任）王某，因私营企业法定代表人周某的请求，同意以周必须为其公司引入500万元贷款为条件出借200万元人民币给周的企业。后在周分别帮助办妥200万元和300万元贷款事宜并入账后，王先后两次决定将公司资金共100万元左右转账给周的企业使用。至案发，大部分资金无法归还。
上述对公款有支配权的单位负责人决定将公款借给他人使用，其行为究竟能否认定为挪用公款罪，实质上还是一个如何正确界定“挪用”与“借贷”的关系问题，只是认识问题的角度有所不同而已。对此，我们认为，可以从以下几个方面进行综合考察：
第一，从查明行为的动机、目的入手，认定行为人是否有为个人谋利的意图。如果行为人决定出借公款是为个人谋取利益，如从中谋取孳息占为己有或者为了对方帮助自己解决某些具体问题等，就应考虑有可能属于挪用公款的行为。
第二，从检查有关规章制度入手，认定是否存在“擅自”行为。单位负责人依职权出借公款的行为，通常都是按照本单位的规章制度实施的。依照职权范围或有关规定，有的由单位负责人直接决定后交由财务人员具体办理公款出借手续；有的则由负责人提交集体讨论决定后将公款出借，或者由单位负责人决定出借后再经领导集体追认。如果单位负责人违反本单位或者上级主管部门对其职权范围的限定，擅自决定将公款出借给个人，应当认为存在挪用公款的较大可能性。
第三，从查明有无法定的借贷手续入手，认定其行为是否代表单位意志。单位负责人代表单位意志出借公款，一般存在“合理”、“正当”的理由，因而常常是在公开的状态下进行的，借贷双方总是达成了书面的借贷协议或可以被依法确认的口头协议，出具借贷手续，是一种正常的履行职务的行为。因为有法定的借贷手续入账，使单位拥有行使债权的凭证，单位对公款的控款权并没有丧失，故应确认为单位的借贷行为。而单位负责人挪用公款，惟恐他人知晓而致事情不成，故总是遮遮掩掩，在秘密状态下进行，为隐瞒公款的真实去向和用途，一般不会让使用人出具手续入账，即使出具了手续，挪用人也会私自存藏，还有的让对方出具假手续，以掩人耳目。如果没有真实的借贷手续入账，或者说单位未持有合法的债权凭证，而公款又因单位负责人的决定改变了其原有的用途归个人使用，则应考虑是否有“挪用”的可能。
我们认为，认定是否属于挪用公款行为，应从以上几方面综合分析，即应同时具备上述几个条件时才能认定为本罪。案例一中的钱某违反民航和民航飞行学院关于重大开支须经集体讨论的规定，擅自决定借款，符合“挪用”的擅自性特征自无争议。但他却以法定代表人的身份指示财务部门办理具体借款手续，签订了借款协议，并通过财务转账出借公款给其他企业（私营企业）使用，这究竟是“公然挪用公款”还是“滥用职权？”笔者认为，借款手续（借条或借款合同）表明借贷双方已建立了一种借贷合同关系，是资金所有人与使用人意思表示一致的书面凭证，法定代表人或者负责人对外代表法人或其他单位进行民事活动的性质，不会因其内部决定权受限而有所改变。从内部权限而言，钱某未经集体讨论将数额巨大的公款出借给私营企业，实属越权，或者说是滥用了职权；但从对外关系上看，法定代表人代表公司进行借贷活动，其所在公司应享有相应的民事权利，同时也承担相应的民事义务。所以，“是否履行了法定的借款手续”，理应成为挪用公款行为与行使职权进行借贷行为的一个区分标准。此外，钱某出于朋友情面出借公款，是否可认定为出于私利目的呢？我们认为，借款人与决定出借公款人往往是相识的，且多有所谓“朋友关系”。是否存在人情关系，不应成为是否具有“为私利”目的的判断标准。在考察行为动机时，立足点应首先看有无公利目的（如是否有证据证明是为单位创收、借款合同中约定了利息或事实上是否已有利息入账等），也即看有无利益非私人性的事实存在；其次，还要看有无证据证明行为人是为了获取财产性利益或具体的非财产性利益，也就是看有无利益私人性的事实存在。仅有前者的，应排除认定为挪用公款；仅有后者的，则应认定是“为私利”，但须与其他条件一并考察后确认是否以“挪用”性质论。不过，两者皆有的情况比较复杂，即既有私利动机，又有公利目的，如既是为单位创收，又为从使用人处获得个人利益。在这种情况下，只能根据具体案情从主观上的最初动因和客观上公利与私利获得的实际情况来考察，如果以减少单位利益为代价而获得个人利益的，应认定是“为私利”，如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，单位实际获得的利益或预期利益又比较显著的，还是不以“为私利”认定为宜。此外，笔者认为，这里所谓的“私利”，应作广义理解，不应仅限于财产性利益，还应包括非财产性利益，但这种非财产性利益又应当是具体的、实在的，如果仅仅是行为人与使用人之间的朋友关系或人情交往，不应该确认是“为私利”。案例一仅查明钱某与张某是朋友关系，没有证据证明钱个人获得了实际利益，借款协议中又约定了公司出借公款应获得的利息，对此还是不以“为私利”认定为宜。案例二中的王某与周某也有所谓“朋友关系”，但王某为解决本公司资金困难而同意周的借款请求，应认为有公利目的，虽未办理借款手续，但所借款项从本公司账户直接划入周的私营公司账户，而不是以其个人的名义出借公款，因此，也不宜以挪用公款罪论处。
游 伟 徐 虹
让我们结合两个具体案例来加以分析。案例一：某航空公司总经理钱某，违反民航和民航飞行学院关于重大开支须经集体讨论的规定，擅自决定同意借款，并交公司财务部办理，签订借款协议后，先后三次将资金计人民币850万元借给某私营公司进行营利活动，致使其中350万元无法归还。案例二：某国有贸易公司常务副总经理（总经理由上级公司负责人兼任）王某，因私营企业法定代表人周某的请求，同意以周必须为其公司引入500万元贷款为条件出借200万元人民币给周的企业。后在周分别帮助办妥200万元和300万元贷款事宜并入账后，王先后两次决定将公司资金共100万元左右转账给周的企业使用。至案发，大部分资金无法归还。
上述对公款有支配权的单位负责人决定将公款借给他人使用，其行为究竟能否认定为挪用公款罪，实质上还是一个如何正确界定“挪用”与“借贷”的关系问题，只是认识问题的角度有所不同而已。对此，我们认为，可以从以下几个方面进行综合考察：
第一，从查明行为的动机、目的入手，认定行为人是否有为个人谋利的意图。如果行为人决定出借公款是为个人谋取利益，如从中谋取孳息占为己有或者为了对方帮助自己解决某些具体问题等，就应考虑有可能属于挪用公款的行为。
第二，从检查有关规章制度入手，认定是否存在“擅自”行为。单位负责人依职权出借公款的行为，通常都是按照本单位的规章制度实施的。依照职权范围或有关规定，有的由单位负责人直接决定后交由财务人员具体办理公款出借手续；有的则由负责人提交集体讨论决定后将公款出借，或者由单位负责人决定出借后再经领导集体追认。如果单位负责人违反本单位或者上级主管部门对其职权范围的限定，擅自决定将公款出借给个人，应当认为存在挪用公款的较大可能性。
第三，从查明有无法定的借贷手续入手，认定其行为是否代表单位意志。单位负责人代表单位意志出借公款，一般存在“合理”、“正当”的理由，因而常常是在公开的状态下进行的，借贷双方总是达成了书面的借贷协议或可以被依法确认的口头协议，出具借贷手续，是一种正常的履行职务的行为。因为有法定的借贷手续入账，使单位拥有行使债权的凭证，单位对公款的控款权并没有丧失，故应确认为单位的借贷行为。而单位负责人挪用公款，惟恐他人知晓而致事情不成，故总是遮遮掩掩，在秘密状态下进行，为隐瞒公款的真实去向和用途，一般不会让使用人出具手续入账，即使出具了手续，挪用人也会私自存藏，还有的让对方出具假手续，以掩人耳目。如果没有真实的借贷手续入账，或者说单位未持有合法的债权凭证，而公款又因单位负责人的决定改变了其原有的用途归个人使用，则应考虑是否有“挪用”的可能。
我们认为，认定是否属于挪用公款行为，应从以上几方面综合分析，即应同时具备上述几个条件时才能认定为本罪。案例一中的钱某违反民航和民航飞行学院关于重大开支须经集体讨论的规定，擅自决定借款，符合“挪用”的擅自性特征自无争议。但他却以法定代表人的身份指示财务部门办理具体借款手续，签订了借款协议，并通过财务转账出借公款给其他企业（私营企业）使用，这究竟是“公然挪用公款”还是“滥用职权？”笔者认为，借款手续（借条或借款合同）表明借贷双方已建立了一种借贷合同关系，是资金所有人与使用人意思表示一致的书面凭证，法定代表人或者负责人对外代表法人或其他单位进行民事活动的性质，不会因其内部决定权受限而有所改变。从内部权限而言，钱某未经集体讨论将数额巨大的公款出借给私营企业，实属越权，或者说是滥用了职权；但从对外关系上看，法定代表人代表公司进行借贷活动，其所在公司应享有相应的民事权利，同时也承担相应的民事义务。所以，“是否履行了法定的借款手续”，理应成为挪用公款行为与行使职权进行借贷行为的一个区分标准。此外，钱某出于朋友情面出借公款，是否可认定为出于私利目的呢？我们认为，借款人与决定出借公款人往往是相识的，且多有所谓“朋友关系”。是否存在人情关系，不应成为是否具有“为私利”目的的判断标准。在考察行为动机时，立足点应首先看有无公利目的（如是否有证据证明是为单位创收、借款合同中约定了利息或事实上是否已有利息入账等），也即看有无利益非私人性的事实存在；其次，还要看有无证据证明行为人是为了获取财产性利益或具体的非财产性利益，也就是看有无利益私人性的事实存在。仅有前者的，应排除认定为挪用公款；仅有后者的，则应认定是“为私利”，但须与其他条件一并考察后确认是否以“挪用”性质论。不过，两者皆有的情况比较复杂，即既有私利动机，又有公利目的，如既是为单位创收，又为从使用人处获得个人利益。在这种情况下，只能根据具体案情从主观上的最初动因和客观上公利与私利获得的实际情况来考察，如果以减少单位利益为代价而获得个人利益的，应认定是“为私利”，如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，单位实际获得的利益或预期利益又比较显著的，还是不以“为私利”认定为宜。此外，笔者认为，这里所谓的“私利”，应作广义理解，不应仅限于财产性利益，还应包括非财产性利益，但这种非财产性利益又应当是具体的、实在的，如果仅仅是行为人与使用人之间的朋友关系或人情交往，不应该确认是“为私利”。案例一仅查明钱某与张某是朋友关系，没有证据证明钱个人获得了实际利益，借款协议中又约定了公司出借公款应获得的利息，对此还是不以“为私利”认定为宜。案例二中的王某与周某也有所谓“朋友关系”，但王某为解决本公司资金困难而同意周的借款请求，应认为有公利目的，虽未办理借款手续，但所借款项从本公司账户直接划入周的私营公司账户，而不是以其个人的名义出借公款，因此，也不宜以挪用公款罪论处。
游 伟 徐 虹
