刑事人证排除规则作为一项诉讼游戏规则得以在我国确立，其意义既是建设性的也是启蒙性的。说其是建设性的，是因为它第一次以条文的形式确立了对警察违法取证的否定评价制度，克服了以往对违法取证“未然”性的空泛禁止而代之以对“己然”违法所取证据的排除。说其是启蒙性的，是因为尽管该条规则赖以成立的法律依据——最高法院关于执行《刑诉法》的解释第61条是一条“刚性条款”，但它的实用价值更多地表现为对众多刑事司法实务者在诉讼理念上的启发：不是为了追求实体真实就可以不择手段地取证而是为了坚守程序正义原则而必须合规中矩地取证。惟其是启蒙性的，该条规则在司法操作中也是不完善的：从技术层面考察，规则规定的“查证确实”不易操作；从诉讼机制层面考察，法官不能有效行使排除违法人证的自由裁量权；从学理层面考察，规则本身所蕴含的宪法学意义不能充分展现。基于此，文章提到在我国重新构建刑事人证排除规则的重点：该规则确立的理论根据应是追求程序正义兼顾实体真实；证明标准由“查证确实”降为“有合理怀疑”；应确立明晰的证据排除范围；应明确违法取证证明责任的分担，当然，还应当确立违法人证排除后对案件如何处理的原则性规定。
刑事证据排除规则，泛指“由法院所确立的在刑事审判过程中对通过违法方式获取的材料不予采纳的证据法则”。1它包含两条规则：其一是“违法证据排除法则”，即“由法院所确立的在刑事审判过程中禁止采用通过违宪搜查或扣押而获取的材料的证据规则”，2其排除对象专指物证。其二是“自白排除法则”，即“法院在刑事审判中把基于不当的自白或不自由的自白从证据中排除的规则”。3其排除对象专指人证中的被告人供述。我国刑事证据排除规则的法条依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条。该条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的依据。”从证据分类的角度讲，该条实质上是一条人证排除规则。又因为违法取证的对象主要是被告人供述，故该条规定与国外的“自白排除法则”在内涵上十分接近。因此在法条既定（解释61条规定的是人证）的情况下，本文仍以刑事人证为讨论对象，但侧重点依然在被告人供述方面。《解释》61条使我国刑事人证排除规则开始有法可依，这无疑是一大进步。但是，在刑事诉讼实践中，该规则也暴露出许多缺陷。基于此，笔者拟在分析该条规则存在问题的基础上，对构建我国的刑事人证排除规则提出一些粗浅的建议。
一、现状
《解释》61条在审判实践中并未达到预期效果，同时，它的实施也暴露出一些问题，主要表现在以下几个方面。
（一）从技术层面考察，该条规则所规定的“查证确实”不易操作。《解释》61条规定，只有“查证确实”采用刑讯逼供等非法方法取得的人证才予以排除。换言之，在违法取证的证明方面存在稍微的欠缺，则违法证据将不予排除。如此严格的证明标准，使该条不易操作，甚至是形同虚设。这是因为：第一，它违反了个体认知事物具有相对性这一普遍规律。辩证唯物主义认为，作为人类而言，人的认识能力具有无限性，而作为个体而言，其认知事物具有相对性。恩格斯说：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的……按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的、无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”4列宁在此基础上进一步指出：“人类思维按其本性是能够给我们提供并且正在提供由相对真理的总和所构成的绝对真理的……，可是每一科学原理的真理的界限都是相对的。”5由此可知，承办法官作为个体而言，其认知是否违法取证这一事实都是“在完全有限地思维着的个人中实现的。”因此，其认识能力只能是不至上的和有限的，在目标上只可能是“相对真实”。而《解释》61条“查证确实”实际上追求的是“绝对真实”，这与个体认识的有限性是冲突的；第二，查证确实的证明要求也忽略了在诉讼实践中控强辩弱所导致的取证困难这一特殊情况。在侦查、起诉阶段，公安检察人员具有强大的侦查权力和强烈的追诉犯罪的心理动机，犯罪嫌疑人与之相比往往处于明显弱势的地位，在此情形下，违法取证发生频率较高。同时，由于司法资源的短缺，我们目前在取证阶段还不能象英美法治国家那样在讯问过程中实行全程录音和全程录像制度。而没有透明的侦讯手段，就不能对侦查机关进行有效监督，更直接的影响是，这就给查证违法取证带来了相当的难度。
（二）从诉讼机制层面考察，该规则使法官不能有效行使排除违法人证的自由裁量权。一方面，《解释》61条的技术缺陷使法官自由裁量违法证据的制度预设落空。继法国于1808年率先在刑事诉讼法典中确立了法官的自由心证的证据制度之后，当今法治国家几乎无一例外地在本国的诉讼制度中确定了法官对证据的自由裁量权力。这种对证据的自由裁量，不仅包括法官凭内心确信对合法证据的采信，也包括法官凭内心确信对非法证据的排除。从我国的实际情况看，《解释》61条规定：“凡经查证确实……不能作为定案的证据。”该条的主语是人民法院或法官，换言之，该条赋予了法官排除违法人证的自由裁量权力。但是，由于该条措施在实践中太难操作，因此使法官自由裁量违法人证的制度预设落空；其次，《解释》61条的技术缺陷也使得以审判活动制约侦查活动的初衷不易实现。“违法证据之排除，向为审判机关制约警察机关之一利刃。无此，则民权不得彰扬，亦对刑事三角模式产生致命损伤”。6在片面强调配合而忽略制约的传统模式下，我国法官本来就容易产生“不采纳证据就是不配合”的心理负担，而唯一赋予法官自由裁量违法人证的《解释》61条又在技术上设置了多重障碍，这就使常态下的刑事三角运行模式缺少了一项重要的技术支撑。
（三）从学理层面考察，该规则所蕴含的宪法学意义不能充分展现。综观世界上多数法治国家的诉讼史可知，证据排除规则在该国诉讼制度中的确立，几乎都肇源于对公民人身权的保护。美国学者卢卡奇指出：“几乎与合众国没有两样，那些建立排除规则的国家的最初动机和永远目标似乎总是与公民的基本权利相联系。7而这种通过人权对宪法的保护，主要有两种形式。一种是美国式的，首先，美国宪法第四修正案确立了公民的基本权力，接下来美国最高法院在具体的案例中认为如果将非任意性的自白作为证据使用，将与宪法第四修正案冲突，故对非任意性的自白予以排除，从而达到保障人权，维护宪法的目的。一种是日本式的，日本宪法第38条明确规定的自白排除法则，在刑诉法319条又作了具体规定。从我国的情况来看，宪法第38条规定了公民的人格尊严等基本权利不受侵犯。第33条又规定凡具有中国国籍的都具公民资格。换言之，被告人未剥夺国籍就是中国公民，只要是中国公民就与其他公民一样应当享受宪法第38条赋予的人格尊严等基本权利不受侵犯的权利。当然在刑事诉讼阶段就不应当受到刑讯逼供等遭遇。作为对被告人受到刑讯逼供等非法方式取证的救济，最高院《解释》61条规定了违法人证排除规则。从这一立法脉络不难看出，《解释》61条具有直接的和具体的维护宪法尊严、保护人权的意义。但是，由于前文论及的“查证确实”的证明标准太高以及以列举式的方法规定的违法人证的范围过窄，使得该条规则不便操作，不易落实，从而导致该规则所蕴含的宪法学意义无从体现。
二、构建
不难看出，以《解释》61条所衍生的刑事人证排除规则在司法实践中存在不少问题，亟待重新构建。构建的重点，主要在以下几个方面：
（一）理论根据：追求程序正义兼顾实体真实。英国确立的以排除基于不当诱因的自白或不自由的自白为基本内容的“考罗门原则”的理论基础是“自白任意性原则”。该理论认为，人生而自由，当然享有人格尊严不受侵犯的自由、在自由状态下任意表白的自由。美国继承并发展了“考罗门原则”。在本世纪四十年代，自由的排除根据，从“自白的任意性”推进到“程序的违法性”。到了80年代初期，美国由于大量适用证据排除规则，导致许多嫌犯不被追诉。公众纷纷报怨：“警察犯错，罪犯逍遥”。为此，美国联邦最高法院于1984年对排除法则增加了两项例外规定：“必然发现原则”和“善意发现原则”。这两项例外规定虽然主要针对非法物证规则，但同时也适用于自白排除规则。由此可见，美国最高法院在着重追求程序正义的同时，也适时兼顾实体真实的旨趣。中国作为大陆法系国家，具有打击犯罪维护公共安全的传统价值观念。同时，我国刑法中又有自首、立功等鼓励坦白、揭发的规定，这实质上是实体法对程序法的一种暗示：鼓励口供。加之，在证据领域，我们又缺乏以沉默权为中心的被告人人权保障制度。因此，在构建人证排除规则时，我们既应遵循诉讼制度的一般规律，坚持以自白任意性原则、“程序正义”为其理论基石，又要从中国现实的法制环境出发，兼顾追求实体真实，打击犯罪的需要。
（二）证明标准：“由查证确实”降为“有合理怀疑”。由于《解释》61条规定的“查证确实”不易操作，因此有必要降低证明标准，将违法取证的证明标准确定为“有合理怀疑”。其理由如下：首先，一些法治国家的立法例可资借鉴。这方面最典型的是日本和英国。日本刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白……或其它可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款B项规定：“法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据提出……；除非……向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”其次，违法取证这一程序性的证明对象决定了其证明标准不必太高。世界多数国家的诉讼理论都主张，证明标准应因证明对象的不同而应有所区别。即使在同一诉讼中，因证明对象系实体事实或程序事实的差异，其证明标准也应不同。例如，一些国家的证据理论主张，将证明分为狭义证明和释明。对于实体事实，必须进行狭义证明，对于诉讼程序上之待证事实，则可以适用释明。8此处的狭义证明，类似于“查证确实”，“释明”则类似于“有合理怀疑”；再次，“有合理怀疑”的证明标准相对容易操作。确实，“有合理怀疑”只是一个非基于严格要求的技术判断，而不是一个言之凿凿但不能兑现的周密规范。正如丹宁勋爵在回应那些指责法官拥有太大裁量权的论断时所说的那样：“法律理性、经验法则以及对法律的忠诚，使我们总不会去模糊法律界限，”9事实上，经验法则以及理性判断也使得“有合理怀疑”具有可操作性。比如笔者曾审理一起抢夺案。其案情是被告人刚一夺包就被旁人追赶，被告人随即弃包而逃。而在法庭上出示的警察获取的口供显示：该嫌犯清楚地知道钱包内钞票的总金额、面值及钞票有多少张。显然，这份口供与案情不符，加之被告人在庭上提出警察有违法取证的情形，最终该供词未被采用。通常情况下，供词的前后矛盾，供词与案情的矛盾、供词与特定时间、特定环境，特定人物的矛盾、被告人声称被刑讯的强烈程度、被告人身上的伤痕、智力低下与供词的理性化等多方面，都足以构成法官合理怀疑的基础，对这些证据，当然就有谨慎审查的必要，这些证据也就可能被法官排除。
（三）排除范围。《解释》61条以列举的方法列举出“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等方法取得的人证应予排除。显然，这样的排除范围过窄，也失之于笼统。笔者建议，可作如下考虑：
（1）由于司法机关的不作为过错使被告人申请律师帮助的权利被剥夺的状态下所获取的口供可以考虑排除。1966年由美国公民米兰达诉亚利桑那州案所确立的“米兰达原则”现在被多数国家的刑诉界奉为圭臬，其实质就是一项证据排除规则。它主要确立了被告人有权沉默和有权获得辩护的权利。对于“沉默权”问题，笔者认为，我国刑诉法93条明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”而且从兼顾实体真实的角度考虑，该规则也难于通行。但是被告人有权获得辩护的权利，在我国却有充分的依据。我国宪法125条规定：“被告人有权获得辩护。”刑诉法11条又重申了这一原则。同时，这也是法治国家的通例。“像英格兰一样，通过要求警察告知被拘留者关于可以免费获得律师以及尽力保持当被拘留者要求时可实际得到律师，加拿大实际上超过了美国的标准。”10这项原则的基本理论是“司法运动论”。在艾斯伯格诉伊利诺案中，美国联邦法官卡多佐指出：“公正的原则如同运动规则，无论任何一方都不应有过分优势，控方和犯罪人应处于大体相等的基点上，本案的请求人是门外汉，他因被拒绝会见律师而孤立无援。当然，这样的供词不应采纳。”11基于这一衡平原则，笔者以为，对于因辩护权被破坏排除证据的举措，可分步实施：第一步，根据《刑诉法》33条的规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，由于“应当告知”是强制性规定，如果在此阶段检察院未履行告知义务，嫌犯未实际享受到该权利，其所作口供应予排除；第二步，根据《刑诉法》96条的规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。在此阶段，嫌疑人亟待律师提供法律帮助，而司法实践表明：在此阶段律师介入也最困难。因此，笔者认为，除涉及国家秘密和国家安全的案件外，侦查机关未履行告知义务，嫌疑人未切实享受辩护权，在此阶段侦查机关获取的口供可以考虑排除；第三步，本着“特别弱者，特别救济”的原则，可以考虑在法律中强制规定司法机关有义务为几类嫌疑人指定律师，如未获律师帮助，其口供可以考虑排除。如最高院《解释》36条规定：被告人为盲、聋、哑或限制行为能力人、开庭时不满十八周岁的未成年人、可能被判处死刑的被告人应由法院为其指定辩护人。尽管在公安、检察内部条规中也有类似规定，但其效力只及于本部门，可以考虑以六部委出《解释》的方法，对几类弱势被告人指定辩护人作特别规定，违反该规定的取证，可以考虑排除。
（2）关于不适当的长期羁押所取得的供述，可以考虑排除。如日本《刑诉法》319条就明确规定：“在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白”不能作为证据。我国超期关押的现象较为普遍，应确定“不适当的长期羁押”的标准：第一，超过《刑诉法》规定的侦查、审查起诉的法定期限；第二，虽未超过羁押的法定期限，但与案件的社会危害性相比明显过长的羁押期。如一件简易的盗窃案件，侦查机关利用刑诉法的弹性规定，补充侦查多次、退侦多次，致使羁押时间有可能比判罪后的服刑时间长。这样的羁押，当然可以认定为“不适当的长期羁押，”期间所取证据，可以考虑排除。
（3）关于承诺给予非法利益的供述。美国的判例表明：“如果警方采用一定措施……如利益承诺，他们就得自己承担证据被法庭排除的风险。”12日本的判例确定了承诺之下所作自白应予排除的原则。如自白仅处罚金、自白将提供兴奋剂等承诺下的口供一律排除。13笔者以为，美、日等国确定的只要是许诺下的自白即行排除的做法在我国不太现实。例如我们在实务中广泛使用的“坦白从宽”即是一种承诺。但是，我们可以考虑吸收德国、澳门等国家和地区的经验。德国《刑诉法》136条规定：“禁止以法律没有规定的利益相许诺取证，即使被指控人同意，也不允许使用。”澳门《刑诉法》113条规定：“禁止承诺给予法律不容许之利益。”所以，对于承诺给予非法利益的供述，可以排除。
（4）其它足以摧残被告人的心智等不适当的手段所获取的证据。包括：从生理上摧残，如不给饮食、使之饥饿，不让睡眠，使之疲倦；从心理上摧残，如对被告人威胁、恐吓、要挟等；使用不适当的辅助工具的审讯，如将被告人置于大功率的灯泡下直射审问，用录音机长时间播放高分贝的噪音后审讯；将被告人置于恶劣的环境中讯问等。对于那些采用足以“扰乱记忆能力或评估能力”的方法所获取的口供，应当予以排除。
（四）关于违法取证证明责任的分担问题。这涉及两个问题：第一，谁提出违法取证的异议？笔者以为，一般情形下，应由辩方提出这一主张，否则，法庭对是否违法取证不予裁断。这也符合“不告不理”的诉讼原则。这方面美国的作法可以借鉴。“任何证据的排除都必须通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据的异议，或者提出禁止非法证据的请求……如果没有人提出异议或反对意见的话……法官和陪审团不会主动加以排除。”14此外，在我国，提出违法取证的异议还可能是检察机关。因为它们是法定的监察机构，他们应该也可能“眼光向前”，对侦查机关的取证是否合法予以监督，如果认为侦查机关取证违法，可以向法院提出排除非法证据的主张。第二，谁承担举证责任？笔者以为，在通常情况下，应实行举证责任倒置。这是基于以下理由：其一，世界多数法治国家都有类似规定。如英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第二款B项规定：“实施在当时情况下可能导致被告人供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述并非以上述方式取得……”即使如加拿大，其《权利与自由宪章》规定实行“谁主张谁举证”。但在审判实践中，举证责任往往“转移到了控方。他们必须证明，为什么采用某个因侵权得来的证据不会影响司法声誉”15；其二是基于“位置更优者负举证责任的诉讼原理。”一些学者从‘哪一方处于更优越的位置’的角度分析了举证责任，而加拿大最高法院在对待举证责任问题上，似乎遵从了这种具有普遍意义的观点。16不仅是加拿大，许多国家实行举证责任倒置都是基于这一原则的考虑；其三是当前我国的司法现状也要求实行举证责任倒置。尽管我国法律对非法取证的作法明令禁止，但这一现象并未发生根本性的改变，有的地方的办案警察在这方面的问题还比较突出。在违法取证还较为普遍的情况下，将举证责任转向控方，就对侦查机关设置了一道机制性举措，如果违法取证，就要承担更加复杂的证明自己没有违法取证的举证责任，与其承受违法证据不被采纳的后果，不如合法取证。
（五）违法人证排除后对案件的影响。英美等国的自白法则的建立和发展，几乎都经历了一波三折的反复。“其根本原因就是这一法则实际上决定着被告人的命运，决定着刑事诉讼的命运——不排除自白，被告人往往被认定有罪，刑事诉讼便继续前进；排除自白，被告人则获无罪宣判，刑事诉讼就此终止。17如果说这是英美等国高标追求程序正义的必然结果的话，那么我国违法人证排除后对案件的处理，将使实务部门面临两难的选择：如果对违法人证排除后一律宣告被告人无罪，终止诉讼，则与我们一贯主张的发现犯罪、打击犯罪相冲突；如果对违法人证排除后并未对案件产生任何影响，则以实体的肯定评价（对被告人而言）来达到对违法取证的否定评价（对警察而言）的初衷将难实现。在此两难选择下，笔者以为，应当突出程序正义这一主旨，否则违法人证排除的基石将不复存在。在这一前提下，应当采取积极务实的态度来重新安排违法人证排除后对案件处理的制度设计。第一，罪与非罪不应是排除的唯一结果。以罪与非罪来作为排除的结果，客观上起到了以口供定终身的负面效应。一个案件的侦破、端赖于各种证据形成的证据链。如果单纯以口供违法而否定全案，与《刑诉法》第46条的规定：“没有被告人供述、证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”相冲突；第二，排除结果因案件而异。有些案件，如果排除口供，将不足以定案，而口供是违法取得的，该怎么办？笔者以为，在一般情况下，对于危害国家安全、贩毒等少数危害公共安全、对社会将产生大面积危害的案件，对违法人证可以考虑不予排除。这是因为，在程序正义和实体正义两种价值面前，追诉犯罪、维护公共安全永远是人类共同的价值追求。惟其如此，英美等国在证据排除规则之外又规定了许多例外原则。我国的一些刑事司法解释，也反映了对违法证据的排除因案而异的指导思想。比如，对于毒品犯罪，有的司法解释规定：“如不能排除引诱助长犯罪，一般应留有余地不判死刑”。18这也从侧面肯定了在一些社会危害特别严重的案件中，以引诱等手段获取证据的有效性。而对于绝大多数一般的刑事犯罪，从维护正当程序的角度出发，其违法人证尽管是定案的关键，也可以考虑排除。第三，排除结果因违法程度而异。《解释》61条规定凡属采用威胁、引诱、欺骗等手段获取的人证均应排除。这实在有将排除规则这条皮鞭在“立法中高高举起，在实践中轻轻落下”的意味。因为在实践中诸如“你不老实交待，让你牢底坐穿”这类威胁和“你快说，你的几个同伙都说了”这类引诱举不胜举。如果这类威胁、引诱得来的证据都要排除，那赖以定案的证据就廖廖无几了，因此有必要针对违法取证的程度来决定是否对证据予以排除。（1）对于通过刑讯逼供获取的人证应当排除。如果对这类证据不予排除，那么证据排除规则将无任何存在的价值，而且这种屈打成招得来的证据，对于追求实体真实也会产生极大的负面影响。（2）对于虽未刑讯逼供，但以足以扰乱被告人心智的手段获取的证据应予排除。如澳门刑诉法113条规定：“扰乱意思之自由或作出决定之自由”，“以任何手段扰乱行为能力或评估能力”的取证手段都在禁止之列。（3），违法证据是否排除因违法相对人的状况而异。比如对一心智不成熟的少年被告人采用引诱的方法获取的不利于少年被告人的证据，可以考虑排除。
结 语
证据排除规则是泊来品，它能否在我国生根发芽，关键取决于它能否与现存司法土壤紧密结合。这种结合方式当然包括：比较、借鉴、反复，甚至是妥协。但如果我们的理解只停留在这个层面，实际上忽略了人证排除规则所蕴涵的程序正义的观念认知。作为刑事审判的实务者，我们深知，只有程序正义的观念深入人心，刑事人证排除规则才可能从制度变为实践。注释：1 曾庆敏主编《刑事法学词典》上海辞书出版社1992年版第414页2 、3、6陈朴生著《刑事诉讼法学》台湾五南图书出版公司1986年版第132页、第165页、第159页4、5、8 转引自《刑事证据制度与认识论》，陈光中等著，载《中国法学》2001年第1期7、9 转引自《司法政治论》，胡炜著，香港三联出版社1992年版第93页、第112页10、12、15、16 江礼华、杨诚主编《外国刑事诉讼制度探微》法律出版社2000年版第11页、第9页、第394页、第395页11 陈达德《美国司法纪闻》台湾三文图书出版公司1996年版第33页13 （日）田口守一著、刘迪等译《刑事诉讼法》法律出版社2000年版第250页14 卞建林译《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》中国政法大学出版社1998年版第19-20页17 李心鉴著《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社1998年版第281页18 参见四川省高级人民法院《当前审理毒品犯罪案件有关问题的意见》第三条
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周斌
刑事证据排除规则，泛指“由法院所确立的在刑事审判过程中对通过违法方式获取的材料不予采纳的证据法则”。1它包含两条规则：其一是“违法证据排除法则”，即“由法院所确立的在刑事审判过程中禁止采用通过违宪搜查或扣押而获取的材料的证据规则”，2其排除对象专指物证。其二是“自白排除法则”，即“法院在刑事审判中把基于不当的自白或不自由的自白从证据中排除的规则”。3其排除对象专指人证中的被告人供述。我国刑事证据排除规则的法条依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条。该条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的依据。”从证据分类的角度讲，该条实质上是一条人证排除规则。又因为违法取证的对象主要是被告人供述，故该条规定与国外的“自白排除法则”在内涵上十分接近。因此在法条既定（解释61条规定的是人证）的情况下，本文仍以刑事人证为讨论对象，但侧重点依然在被告人供述方面。《解释》61条使我国刑事人证排除规则开始有法可依，这无疑是一大进步。但是，在刑事诉讼实践中，该规则也暴露出许多缺陷。基于此，笔者拟在分析该条规则存在问题的基础上，对构建我国的刑事人证排除规则提出一些粗浅的建议。
一、现状
《解释》61条在审判实践中并未达到预期效果，同时，它的实施也暴露出一些问题，主要表现在以下几个方面。
（一）从技术层面考察，该条规则所规定的“查证确实”不易操作。《解释》61条规定，只有“查证确实”采用刑讯逼供等非法方法取得的人证才予以排除。换言之，在违法取证的证明方面存在稍微的欠缺，则违法证据将不予排除。如此严格的证明标准，使该条不易操作，甚至是形同虚设。这是因为：第一，它违反了个体认知事物具有相对性这一普遍规律。辩证唯物主义认为，作为人类而言，人的认识能力具有无限性，而作为个体而言，其认知事物具有相对性。恩格斯说：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的……按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的、无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”4列宁在此基础上进一步指出：“人类思维按其本性是能够给我们提供并且正在提供由相对真理的总和所构成的绝对真理的……，可是每一科学原理的真理的界限都是相对的。”5由此可知，承办法官作为个体而言，其认知是否违法取证这一事实都是“在完全有限地思维着的个人中实现的。”因此，其认识能力只能是不至上的和有限的，在目标上只可能是“相对真实”。而《解释》61条“查证确实”实际上追求的是“绝对真实”，这与个体认识的有限性是冲突的；第二，查证确实的证明要求也忽略了在诉讼实践中控强辩弱所导致的取证困难这一特殊情况。在侦查、起诉阶段，公安检察人员具有强大的侦查权力和强烈的追诉犯罪的心理动机，犯罪嫌疑人与之相比往往处于明显弱势的地位，在此情形下，违法取证发生频率较高。同时，由于司法资源的短缺，我们目前在取证阶段还不能象英美法治国家那样在讯问过程中实行全程录音和全程录像制度。而没有透明的侦讯手段，就不能对侦查机关进行有效监督，更直接的影响是，这就给查证违法取证带来了相当的难度。
（二）从诉讼机制层面考察，该规则使法官不能有效行使排除违法人证的自由裁量权。一方面，《解释》61条的技术缺陷使法官自由裁量违法证据的制度预设落空。继法国于1808年率先在刑事诉讼法典中确立了法官的自由心证的证据制度之后，当今法治国家几乎无一例外地在本国的诉讼制度中确定了法官对证据的自由裁量权力。这种对证据的自由裁量，不仅包括法官凭内心确信对合法证据的采信，也包括法官凭内心确信对非法证据的排除。从我国的实际情况看，《解释》61条规定：“凡经查证确实……不能作为定案的证据。”该条的主语是人民法院或法官，换言之，该条赋予了法官排除违法人证的自由裁量权力。但是，由于该条措施在实践中太难操作，因此使法官自由裁量违法人证的制度预设落空；其次，《解释》61条的技术缺陷也使得以审判活动制约侦查活动的初衷不易实现。“违法证据之排除，向为审判机关制约警察机关之一利刃。无此，则民权不得彰扬，亦对刑事三角模式产生致命损伤”。6在片面强调配合而忽略制约的传统模式下，我国法官本来就容易产生“不采纳证据就是不配合”的心理负担，而唯一赋予法官自由裁量违法人证的《解释》61条又在技术上设置了多重障碍，这就使常态下的刑事三角运行模式缺少了一项重要的技术支撑。
（三）从学理层面考察，该规则所蕴含的宪法学意义不能充分展现。综观世界上多数法治国家的诉讼史可知，证据排除规则在该国诉讼制度中的确立，几乎都肇源于对公民人身权的保护。美国学者卢卡奇指出：“几乎与合众国没有两样，那些建立排除规则的国家的最初动机和永远目标似乎总是与公民的基本权利相联系。7而这种通过人权对宪法的保护，主要有两种形式。一种是美国式的，首先，美国宪法第四修正案确立了公民的基本权力，接下来美国最高法院在具体的案例中认为如果将非任意性的自白作为证据使用，将与宪法第四修正案冲突，故对非任意性的自白予以排除，从而达到保障人权，维护宪法的目的。一种是日本式的，日本宪法第38条明确规定的自白排除法则，在刑诉法319条又作了具体规定。从我国的情况来看，宪法第38条规定了公民的人格尊严等基本权利不受侵犯。第33条又规定凡具有中国国籍的都具公民资格。换言之，被告人未剥夺国籍就是中国公民，只要是中国公民就与其他公民一样应当享受宪法第38条赋予的人格尊严等基本权利不受侵犯的权利。当然在刑事诉讼阶段就不应当受到刑讯逼供等遭遇。作为对被告人受到刑讯逼供等非法方式取证的救济，最高院《解释》61条规定了违法人证排除规则。从这一立法脉络不难看出，《解释》61条具有直接的和具体的维护宪法尊严、保护人权的意义。但是，由于前文论及的“查证确实”的证明标准太高以及以列举式的方法规定的违法人证的范围过窄，使得该条规则不便操作，不易落实，从而导致该规则所蕴含的宪法学意义无从体现。
二、构建
不难看出，以《解释》61条所衍生的刑事人证排除规则在司法实践中存在不少问题，亟待重新构建。构建的重点，主要在以下几个方面：
（一）理论根据：追求程序正义兼顾实体真实。英国确立的以排除基于不当诱因的自白或不自由的自白为基本内容的“考罗门原则”的理论基础是“自白任意性原则”。该理论认为，人生而自由，当然享有人格尊严不受侵犯的自由、在自由状态下任意表白的自由。美国继承并发展了“考罗门原则”。在本世纪四十年代，自由的排除根据，从“自白的任意性”推进到“程序的违法性”。到了80年代初期，美国由于大量适用证据排除规则，导致许多嫌犯不被追诉。公众纷纷报怨：“警察犯错，罪犯逍遥”。为此，美国联邦最高法院于1984年对排除法则增加了两项例外规定：“必然发现原则”和“善意发现原则”。这两项例外规定虽然主要针对非法物证规则，但同时也适用于自白排除规则。由此可见，美国最高法院在着重追求程序正义的同时，也适时兼顾实体真实的旨趣。中国作为大陆法系国家，具有打击犯罪维护公共安全的传统价值观念。同时，我国刑法中又有自首、立功等鼓励坦白、揭发的规定，这实质上是实体法对程序法的一种暗示：鼓励口供。加之，在证据领域，我们又缺乏以沉默权为中心的被告人人权保障制度。因此，在构建人证排除规则时，我们既应遵循诉讼制度的一般规律，坚持以自白任意性原则、“程序正义”为其理论基石，又要从中国现实的法制环境出发，兼顾追求实体真实，打击犯罪的需要。
（二）证明标准：“由查证确实”降为“有合理怀疑”。由于《解释》61条规定的“查证确实”不易操作，因此有必要降低证明标准，将违法取证的证明标准确定为“有合理怀疑”。其理由如下：首先，一些法治国家的立法例可资借鉴。这方面最典型的是日本和英国。日本刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白……或其它可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款B项规定：“法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据提出……；除非……向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”其次，违法取证这一程序性的证明对象决定了其证明标准不必太高。世界多数国家的诉讼理论都主张，证明标准应因证明对象的不同而应有所区别。即使在同一诉讼中，因证明对象系实体事实或程序事实的差异，其证明标准也应不同。例如，一些国家的证据理论主张，将证明分为狭义证明和释明。对于实体事实，必须进行狭义证明，对于诉讼程序上之待证事实，则可以适用释明。8此处的狭义证明，类似于“查证确实”，“释明”则类似于“有合理怀疑”；再次，“有合理怀疑”的证明标准相对容易操作。确实，“有合理怀疑”只是一个非基于严格要求的技术判断，而不是一个言之凿凿但不能兑现的周密规范。正如丹宁勋爵在回应那些指责法官拥有太大裁量权的论断时所说的那样：“法律理性、经验法则以及对法律的忠诚，使我们总不会去模糊法律界限，”9事实上，经验法则以及理性判断也使得“有合理怀疑”具有可操作性。比如笔者曾审理一起抢夺案。其案情是被告人刚一夺包就被旁人追赶，被告人随即弃包而逃。而在法庭上出示的警察获取的口供显示：该嫌犯清楚地知道钱包内钞票的总金额、面值及钞票有多少张。显然，这份口供与案情不符，加之被告人在庭上提出警察有违法取证的情形，最终该供词未被采用。通常情况下，供词的前后矛盾，供词与案情的矛盾、供词与特定时间、特定环境，特定人物的矛盾、被告人声称被刑讯的强烈程度、被告人身上的伤痕、智力低下与供词的理性化等多方面，都足以构成法官合理怀疑的基础，对这些证据，当然就有谨慎审查的必要，这些证据也就可能被法官排除。
（三）排除范围。《解释》61条以列举的方法列举出“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等方法取得的人证应予排除。显然，这样的排除范围过窄，也失之于笼统。笔者建议，可作如下考虑：
（1）由于司法机关的不作为过错使被告人申请律师帮助的权利被剥夺的状态下所获取的口供可以考虑排除。1966年由美国公民米兰达诉亚利桑那州案所确立的“米兰达原则”现在被多数国家的刑诉界奉为圭臬，其实质就是一项证据排除规则。它主要确立了被告人有权沉默和有权获得辩护的权利。对于“沉默权”问题，笔者认为，我国刑诉法93条明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”而且从兼顾实体真实的角度考虑，该规则也难于通行。但是被告人有权获得辩护的权利，在我国却有充分的依据。我国宪法125条规定：“被告人有权获得辩护。”刑诉法11条又重申了这一原则。同时，这也是法治国家的通例。“像英格兰一样，通过要求警察告知被拘留者关于可以免费获得律师以及尽力保持当被拘留者要求时可实际得到律师，加拿大实际上超过了美国的标准。”10这项原则的基本理论是“司法运动论”。在艾斯伯格诉伊利诺案中，美国联邦法官卡多佐指出：“公正的原则如同运动规则，无论任何一方都不应有过分优势，控方和犯罪人应处于大体相等的基点上，本案的请求人是门外汉，他因被拒绝会见律师而孤立无援。当然，这样的供词不应采纳。”11基于这一衡平原则，笔者以为，对于因辩护权被破坏排除证据的举措，可分步实施：第一步，根据《刑诉法》33条的规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，由于“应当告知”是强制性规定，如果在此阶段检察院未履行告知义务，嫌犯未实际享受到该权利，其所作口供应予排除；第二步，根据《刑诉法》96条的规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。在此阶段，嫌疑人亟待律师提供法律帮助，而司法实践表明：在此阶段律师介入也最困难。因此，笔者认为，除涉及国家秘密和国家安全的案件外，侦查机关未履行告知义务，嫌疑人未切实享受辩护权，在此阶段侦查机关获取的口供可以考虑排除；第三步，本着“特别弱者，特别救济”的原则，可以考虑在法律中强制规定司法机关有义务为几类嫌疑人指定律师，如未获律师帮助，其口供可以考虑排除。如最高院《解释》36条规定：被告人为盲、聋、哑或限制行为能力人、开庭时不满十八周岁的未成年人、可能被判处死刑的被告人应由法院为其指定辩护人。尽管在公安、检察内部条规中也有类似规定，但其效力只及于本部门，可以考虑以六部委出《解释》的方法，对几类弱势被告人指定辩护人作特别规定，违反该规定的取证，可以考虑排除。
（2）关于不适当的长期羁押所取得的供述，可以考虑排除。如日本《刑诉法》319条就明确规定：“在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白”不能作为证据。我国超期关押的现象较为普遍，应确定“不适当的长期羁押”的标准：第一，超过《刑诉法》规定的侦查、审查起诉的法定期限；第二，虽未超过羁押的法定期限，但与案件的社会危害性相比明显过长的羁押期。如一件简易的盗窃案件，侦查机关利用刑诉法的弹性规定，补充侦查多次、退侦多次，致使羁押时间有可能比判罪后的服刑时间长。这样的羁押，当然可以认定为“不适当的长期羁押，”期间所取证据，可以考虑排除。
（3）关于承诺给予非法利益的供述。美国的判例表明：“如果警方采用一定措施……如利益承诺，他们就得自己承担证据被法庭排除的风险。”12日本的判例确定了承诺之下所作自白应予排除的原则。如自白仅处罚金、自白将提供兴奋剂等承诺下的口供一律排除。13笔者以为，美、日等国确定的只要是许诺下的自白即行排除的做法在我国不太现实。例如我们在实务中广泛使用的“坦白从宽”即是一种承诺。但是，我们可以考虑吸收德国、澳门等国家和地区的经验。德国《刑诉法》136条规定：“禁止以法律没有规定的利益相许诺取证，即使被指控人同意，也不允许使用。”澳门《刑诉法》113条规定：“禁止承诺给予法律不容许之利益。”所以，对于承诺给予非法利益的供述，可以排除。
（4）其它足以摧残被告人的心智等不适当的手段所获取的证据。包括：从生理上摧残，如不给饮食、使之饥饿，不让睡眠，使之疲倦；从心理上摧残，如对被告人威胁、恐吓、要挟等；使用不适当的辅助工具的审讯，如将被告人置于大功率的灯泡下直射审问，用录音机长时间播放高分贝的噪音后审讯；将被告人置于恶劣的环境中讯问等。对于那些采用足以“扰乱记忆能力或评估能力”的方法所获取的口供，应当予以排除。
（四）关于违法取证证明责任的分担问题。这涉及两个问题：第一，谁提出违法取证的异议？笔者以为，一般情形下，应由辩方提出这一主张，否则，法庭对是否违法取证不予裁断。这也符合“不告不理”的诉讼原则。这方面美国的作法可以借鉴。“任何证据的排除都必须通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据的异议，或者提出禁止非法证据的请求……如果没有人提出异议或反对意见的话……法官和陪审团不会主动加以排除。”14此外，在我国，提出违法取证的异议还可能是检察机关。因为它们是法定的监察机构，他们应该也可能“眼光向前”，对侦查机关的取证是否合法予以监督，如果认为侦查机关取证违法，可以向法院提出排除非法证据的主张。第二，谁承担举证责任？笔者以为，在通常情况下，应实行举证责任倒置。这是基于以下理由：其一，世界多数法治国家都有类似规定。如英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第二款B项规定：“实施在当时情况下可能导致被告人供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述并非以上述方式取得……”即使如加拿大，其《权利与自由宪章》规定实行“谁主张谁举证”。但在审判实践中，举证责任往往“转移到了控方。他们必须证明，为什么采用某个因侵权得来的证据不会影响司法声誉”15；其二是基于“位置更优者负举证责任的诉讼原理。”一些学者从‘哪一方处于更优越的位置’的角度分析了举证责任，而加拿大最高法院在对待举证责任问题上，似乎遵从了这种具有普遍意义的观点。16不仅是加拿大，许多国家实行举证责任倒置都是基于这一原则的考虑；其三是当前我国的司法现状也要求实行举证责任倒置。尽管我国法律对非法取证的作法明令禁止，但这一现象并未发生根本性的改变，有的地方的办案警察在这方面的问题还比较突出。在违法取证还较为普遍的情况下，将举证责任转向控方，就对侦查机关设置了一道机制性举措，如果违法取证，就要承担更加复杂的证明自己没有违法取证的举证责任，与其承受违法证据不被采纳的后果，不如合法取证。
（五）违法人证排除后对案件的影响。英美等国的自白法则的建立和发展，几乎都经历了一波三折的反复。“其根本原因就是这一法则实际上决定着被告人的命运，决定着刑事诉讼的命运——不排除自白，被告人往往被认定有罪，刑事诉讼便继续前进；排除自白，被告人则获无罪宣判，刑事诉讼就此终止。17如果说这是英美等国高标追求程序正义的必然结果的话，那么我国违法人证排除后对案件的处理，将使实务部门面临两难的选择：如果对违法人证排除后一律宣告被告人无罪，终止诉讼，则与我们一贯主张的发现犯罪、打击犯罪相冲突；如果对违法人证排除后并未对案件产生任何影响，则以实体的肯定评价（对被告人而言）来达到对违法取证的否定评价（对警察而言）的初衷将难实现。在此两难选择下，笔者以为，应当突出程序正义这一主旨，否则违法人证排除的基石将不复存在。在这一前提下，应当采取积极务实的态度来重新安排违法人证排除后对案件处理的制度设计。第一，罪与非罪不应是排除的唯一结果。以罪与非罪来作为排除的结果，客观上起到了以口供定终身的负面效应。一个案件的侦破、端赖于各种证据形成的证据链。如果单纯以口供违法而否定全案，与《刑诉法》第46条的规定：“没有被告人供述、证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”相冲突；第二，排除结果因案件而异。有些案件，如果排除口供，将不足以定案，而口供是违法取得的，该怎么办？笔者以为，在一般情况下，对于危害国家安全、贩毒等少数危害公共安全、对社会将产生大面积危害的案件，对违法人证可以考虑不予排除。这是因为，在程序正义和实体正义两种价值面前，追诉犯罪、维护公共安全永远是人类共同的价值追求。惟其如此，英美等国在证据排除规则之外又规定了许多例外原则。我国的一些刑事司法解释，也反映了对违法证据的排除因案而异的指导思想。比如，对于毒品犯罪，有的司法解释规定：“如不能排除引诱助长犯罪，一般应留有余地不判死刑”。18这也从侧面肯定了在一些社会危害特别严重的案件中，以引诱等手段获取证据的有效性。而对于绝大多数一般的刑事犯罪，从维护正当程序的角度出发，其违法人证尽管是定案的关键，也可以考虑排除。第三，排除结果因违法程度而异。《解释》61条规定凡属采用威胁、引诱、欺骗等手段获取的人证均应排除。这实在有将排除规则这条皮鞭在“立法中高高举起，在实践中轻轻落下”的意味。因为在实践中诸如“你不老实交待，让你牢底坐穿”这类威胁和“你快说，你的几个同伙都说了”这类引诱举不胜举。如果这类威胁、引诱得来的证据都要排除，那赖以定案的证据就廖廖无几了，因此有必要针对违法取证的程度来决定是否对证据予以排除。（1）对于通过刑讯逼供获取的人证应当排除。如果对这类证据不予排除，那么证据排除规则将无任何存在的价值，而且这种屈打成招得来的证据，对于追求实体真实也会产生极大的负面影响。（2）对于虽未刑讯逼供，但以足以扰乱被告人心智的手段获取的证据应予排除。如澳门刑诉法113条规定：“扰乱意思之自由或作出决定之自由”，“以任何手段扰乱行为能力或评估能力”的取证手段都在禁止之列。（3），违法证据是否排除因违法相对人的状况而异。比如对一心智不成熟的少年被告人采用引诱的方法获取的不利于少年被告人的证据，可以考虑排除。
结 语
证据排除规则是泊来品，它能否在我国生根发芽，关键取决于它能否与现存司法土壤紧密结合。这种结合方式当然包括：比较、借鉴、反复，甚至是妥协。但如果我们的理解只停留在这个层面，实际上忽略了人证排除规则所蕴涵的程序正义的观念认知。作为刑事审判的实务者，我们深知，只有程序正义的观念深入人心，刑事人证排除规则才可能从制度变为实践。注释：1 曾庆敏主编《刑事法学词典》上海辞书出版社1992年版第414页2 、3、6陈朴生著《刑事诉讼法学》台湾五南图书出版公司1986年版第132页、第165页、第159页4、5、8 转引自《刑事证据制度与认识论》，陈光中等著，载《中国法学》2001年第1期7、9 转引自《司法政治论》，胡炜著，香港三联出版社1992年版第93页、第112页10、12、15、16 江礼华、杨诚主编《外国刑事诉讼制度探微》法律出版社2000年版第11页、第9页、第394页、第395页11 陈达德《美国司法纪闻》台湾三文图书出版公司1996年版第33页13 （日）田口守一著、刘迪等译《刑事诉讼法》法律出版社2000年版第250页14 卞建林译《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》中国政法大学出版社1998年版第19-20页17 李心鉴著《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社1998年版第281页18 参见四川省高级人民法院《当前审理毒品犯罪案件有关问题的意见》第三条
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周斌
