作者：袁骁乐（温州诚鼎刑辩）污染环境罪源自“重大环境污染事故罪”，即修正案（八）之前的《刑法》第三百三十八条规定的，“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 而 修改后的条文规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”通过修改，扩展了本罪的适用范围，降低了入罪门槛，加大了对环境污染犯罪行为的打击力度，也使得司法实践当中，以污染环境罪追诉的案件大量增加。然而重锤之下，必会伤及无辜，如何更好地保障当事人的权益，尽量争取去罪或轻判，值得刑辩律师思考。以下笔者将以详细介绍一例成功去罪的案例来展开。指控：2010年10月，被告人李某、莫某在鹿城工业区华意路X号开设温州市XX拉链分厂，从事金属拉链、拉链头的生产、加工、经营活动。2011年7月，该厂因未报批环评审批文件、未配置相关环保设施而被鹿城区环境保护局责令停止生产，随后，被告人李某、莫某将该厂的电镀加工转为厂外加工，但仍未报批环评审批文件、设置污水处理设备，该厂生产废水未经处理直接排入车间外排水沟。2014年3月13日，该厂在生产过程中被鹿城区环境监测大队当场查获，环保人员在拉链表面处理车间的小房间查获硫酸铜、氧化铬等物，并在车间排水沟内提取废水样品。经鉴定，上述废水样品中含有总铬5.92ml/L，已超过国家污水综合排放标准三倍以上。这是一起看似极为简单的案件，行为人在2011年7月前因污染环境被查处，此后不再进行电镀生产，但仍将有害废水排入沟内，检测结果达到构罪标准，所有在案证据也都围绕清洗拉链及拉头后的生产废水排入沟内这一事实，被告人亦供认不讳。到此，相信一般情况下的辩护策略应该非常明确，即做罪轻辩护。然而，当我们通过实地调查，向企业生产人员了解生产工序及所使用的化学物质，却发现本案在因果关系这一链条上存在着重大的漏洞。在环节较多的染污环境案件中，思维导图是帮助我们厘清事实的好方法。首先，我们通过图表来了解一下日常生活当中随处可见的拉链的生产工序流程。根据该图，我们明白了拉链加工的整个工序流程，通过查询，也理清了拉头和拉链两种不同生产流程中各自使用的物质与铬污染之间的关联性。也就是说对拉头的表面清洗不会造成铬污染，而只有化学镀这道工序才是铬污染的罪魁祸首。当了解到以上知识后，再回过头阅卷，整个侦查思路的漏洞就暴露无遗了：首先是混淆了电镀与化学镀的概念，把行为人于2011年被查之前从事的化学镀错误当成电镀；其次是没有区分清洗和化学镀所使用的不同物质，在确认2011年7月后停止化学镀工序的情况下，错把只在化学镀中使用的氧化铬（名称引自起诉书及在卷证据，经了解应指俗称“红粉”的物质）、硫酸铜作为本案物证。至此，全新的无罪辩护策略就已经初步形成。我们也以图表方式展示。在此基础上，我们将调查获取的相关证据材料及辩护意见提交给法院，并申请证人出庭以证明被告人在案发前将化学镀工序委托厂外加工的事实。最终取得良好效果。通过以上案例，我们围绕犯罪构成要件来梳理一下污染环境罪的辩点。一、主体要件如果控方以自然人犯罪进行指控，那么需要考虑的问题是能否构成单位犯罪。在双罚制的情况下，单位犯罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”据此可以进一步分析被追诉人是否属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员。此外，一般情况下，单位犯罪对责任人的处罚相对于自然人犯罪较轻，故即使不能出罪，也可取得罪轻辩护的效果。二、主观要件对于污染环境罪的主观要件究竟是故意还是过失，或是二者均可，目前仍有争议，但司法实践当中较为接受的是过失说。过失说是指行为人在实施排放、倾倒或者处置行为时，对于行为所持的心态是故意，但对环境污染危害结果所持的心态是过失；如果对结果也持故意态度，那么就不能作为污染环境罪处理，而一般会作为危害公共安全类犯罪处理。无论是故意说还是过失说，都要求行为人明知污染后果会发生。然而，即使行为人以不明知作为抗辩理由，司法机关也可以轻易使用推定明知，即“应知”来反驳，甚至使用严格责任理论来实现指控目的。因此，主观要件上的辩护力度难以做强。三、客观行为要件根据《刑法》第三百三十八条规定，污染环境罪的实行行为是指实施了违反国家规定的排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为。其中违法性在一般情况下很难构成有效辩护，故辩护策略主要应围绕有无实施排放、倾倒或处置行为和行为对象是否属于放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质这两点。关于实行行为的辩护策略，污染环境中的实行行为一般表现为与生产经营活动相关联的行为，因其涉及社会生产生活的方方面面，所涉及到的知识面非常广，比如前文中的拉链工序就涉及金属表面处理方面的物理和化学知识，这就对司法人员提出很高的要求，如果不熟悉相关领域，则极有可能导致侦查方向错误，所构建的证据体系也会因为犯下专业性错误而坍塌。辩方在此环节中，一定要深入了解案件相关背景知识，重新审视控方认定的实行行为，以及与污染物的监测数据、污染后果之间的因果关系。关于行为对象的辩护策略，通过研究最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称两高解释）第一条入罪标准的十四种情形，会发现前五项规定当中的污染物并不相同：第（一）、（四）、（五）项为放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质；第（二）项为危险废物；第（三）项为含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物。因此，作为辩护策略，就应当审查据以入罪的染污物是否符合相应标准当中的范围。第一，一般污染物能否构罪。污染环境的有毒、有害物质种类繁多、不可计数，不同污染物对环境的毒害程度又有很大差异。两高解释第一至五项均只针对毒害性较强的污染物设定了具体的入罪标准，除可认定属于本条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”，一般只能依法予以行政处罚。比如案件中的污染物不属于含重金属和持久性有机污染物，但却有相关的国家排放标准，能不能适用该项规定，以超过排放上限3倍以上作为入罪依据？对照《污水综合排放标准》（GB 8978-1996），可以找到非常多的例子，比如化学含氧量（COD）、氨氮、粪大肠菌群数，这些都有相应的排放标准，可以被认为是一般意义上的污染物，但如果以这些污染物的含量超过标准3倍以上，而判决被告人污染环境罪名成立，显然违背现行法律规定。第二，“其他”有毒、有害物质的认定。两高解释第十条除将危险废物、剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品、含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质、《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质规定为“有毒物质”外，还以兜底方式规定了“其他具有毒性，可能污染环境的物质”。加上刑法条文中的“其他有害物质”，这两类物质应由何种机构以何种标准加以认定，规定尚不明确，在司法实践当中容易产生分歧，也注定成为控辩双方争议的焦点。两高解释第十一条规定：“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。”司法实践中出现，以环保部门出具说明的方式来认定其他有毒物质和其他有害物质，笔者认为，该条第二款仅是明确了监测数据的出具主体和要求，而对于物质属性存疑的，则应作为专门性问题适用第一款规定，即由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告，而不能仅凭环保部门及监测机构提供的书面材料来作出认定。第三，对污染物的监测数据，应重点审查取样及送检程序是否合法、取样点是否具有代表性、样本是否存在混同、检测结果是否符合入罪标准等方面。目前国家已经陆续出台了水环境保护标准、大气环境保护标准、土壤环境保护标准等一系列环境保护标准，在大类当中还有细分标准，不可谓不全。例如国家环境保护部颁布的《固定污染源废气 挥发性有机物的采样 气袋法》、《再生铜、铝、铅、锌工业污染物排放标准》等相关文件中，就对污染物的采集工具、采集点、采集程序、企业边界、排放标准等均作出了详细规定，辩护工作应结合这些规定展开。四、危害后果要件从污染环境罪基本罪状表述来看，危害结果是要件之一，因此，污染环境罪的基本罪是结果犯，而不是行为犯或危险犯。尽管此后两高解释界定了严重污染环境的 14 项认定标准，为了降低入罪门槛而将部分情形的入罪标准扩大为行为犯。但从立法本身来看，行为后果仍然是定罪量刑的首要考量因素。该部分的辩护策略，应重点围绕危害后果的评价是否正确、后果与行为之间的因果关系等方面。值得一提的是，作为加重条款的两高解释第三条规定了应当认定为“后果特别严重”的11种情形，其中前10种均有明确具体的数量标准，而第11项则以“其他后果特别严重的情形”作为兜底，对于该兜底条款的理解在实践中极易被扩大。在裁判文书网中检索即可发现，各地法院运用该条款，对被告人在三年以上加重处罚的案例已经出现。如浙江省德清县人民法院一审并经湖州市中级人民法院二审裁定维持的湖州德兴化工物资有限公司、方斌等污染环境一案，二级法院均仅根据污染物的排放数量远超入罪标准而直接认定为“其他后果特别严重的情形”。笔者认为，排放数量远超入罪标准仍然属于犯罪情节的范畴，不能直接推导出“后果”是否严重。在刑法明确规定为“后果”加重犯的情况下，排放数量即使再大，也只是“情节”特别严重而非“后果”特别严重。此外，在解释兜底条款时应遵从同类解释规则，即“当刑法词语含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性词语的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。从罪刑法定原则以及禁止类推不利于被告人的角度，不宜在法律及司法解释没有明确规定的情况下作随意突破，认定本案属于“其他后果特别严重的情形”，加重对本案被告人不应有的处罚。因此，在司法解释未将污染物数量作为加重情形之下，上述案例的处理值得商榷。此外，亦有部分法院会根据环境污染损害鉴定评估报告，将环境污染损害费用作为损害后果而适用该兜底条款。如江苏省泰州市中级人民法院作出的戴某甲、姚某等污染环境罪二审刑事判决书中，法院就采纳了江苏省环境科学学会评估报告的观点，认定治理被告人戴某甲等人倾倒危险废物中的废盐酸需要花费人民币3662.0644万元；消减被告人戴某甲等人倾倒危险废物中酸性物质对水体造成的损害需要花费人民币2541.205万元，并据此认为，根据专家辅助人提供的意见，戴某甲等人所实施向水体倾倒危险废物的行为，已直接造成了区域生态环境功能和自然资源的破坏，无论对长江内河水生态环境资源造成的损害，还是修复将污染引发的风险降至可接受水平的人工干预措施所需费用，都会远远超过对污染物直接治理的费用，由此可见，本案对环境造成的损害和社会恶劣影响，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（十一）项“其他后果特别严重”的情形之规定，应当认定本案污染环境“后果特别严重”。另如绍兴市上虞区法院审理被告单位浙江汇德隆染化有限公司等污染环境一案也认为，11名被告人参与的非法处置、排放、倾倒危险废物数量，均远远超过“非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上”的入罪标准，且直接将危险废物排放、倾倒在海塘中。根据浙江省环境保护科学设计研究院的评估报告显示，倾倒入杭州湾的18000余吨精馏残液，将导致周围海域水质污染加重，且环境污染损害费用不低于每吨5412.54-10825.08元，并据此认定被告单位及各被告人的行为，均属于其他后果特别严重的情形。这种通过评估污染损害治理费用的变相认定做法，看似比前一种有所稳妥，但实际上仍存在逻辑上的错误。因为既然认定了通过虚拟治理成本法计算出的损失数额，那么合乎逻辑的应当是适用解释第三条第（四）项，即“致使公私财产损失100万以上”，但上述判决均适用了第（十一）项。笔者认为，根据两高解释第九条的规定， “公私财产损失”，包括污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。因此，控方应当证明这种损害费用必然会发生且具有可行性。如果污染物散布于大气中、流入江海里，虽然大家都知道会造成某种程度的环境污染，但是以目前的科技手段，尚无防止扩大或消除污染的可行方法的，就应基于存疑有利于被告的诉讼原理而不能随意适用“致使公私财产损失一百万元以上”或是“其他后果特别严重的情形”。另外，由于这种以评估报告方式作出的结论并非刑事诉讼意义上的鉴定结论，在证据效力上，只能作为专家意见。对其作出的主体、作出的程序和依据以及结论是否客观科学都必须进行严格地审查，必要时，辩方也可以就同一问题提供专家意见以供法庭参考。点击阅读往期热点文章：  将生死不明的“性猝死”嫖客丢弃的行为如何定性？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？法院副院长被控私藏弹药一审获刑三年再审改判无罪被控随意打开车门致电动车主误撞死亡为何最终宣告无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询