赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：挪用公款不退还的现象，在司法实践中比较普遍地存在。目前，比较突出的需要解决的问题，一个是“不退还”的时间界限问题；一个是挪用公款“不退还”是否可以转化为贪污罪的问题。
肖中华（上海社科院法学所副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：“挪用公款不退还”作为一种挪用公款罪的罪后表现，在全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就被关注。该《补充规定》第三条将“挪用公款数额较大不退还”的行为界定为贪污罪。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对此还作出解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论’，定为贪污罪。”修订刑法第三百八十四条第一款没有保留《补充规定》的相应内容，而是将“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的一个法定量刑情节，规定这种情形下，对挪用公款的行为人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。立法的变化，可能是产生后一问题的关键原因。
赵：刑法将“挪用公款数额巨大不退还”作为法定量刑情节规定，所以在实践中必须准确把握，所谓“数额巨大”，究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大，还是指在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大？对于这个问题，过去理论上也好，实践中也好，争论都是比较大的。我认为，刑法之所以将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次，其依据主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失。因此，所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大。如果成立挪用公款罪时的数额巨大，但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大，不能认为是“挪用公款数额巨大不退还”的情形。具体而言，根据1998年最高人民法院《解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还的；进行营利活动或做其他用途，在一审宣判前尚有15万元到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。这一问题最高人民法院的司法解释已经明确下来了，所以实务操作一般没有什么大问题了。至于挪用公款“不退还”能否转化为贪污罪，现在缺乏司法解释的依据，需要运用刑法原理予以明确。
肖：这个问题在我看来还可以分为两个方面来探讨：一是修订刑法第三百八十四条第一款将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪的法定量刑情节后，是否挪用公款罪数额巨大的，一律都不能以贪污罪定罪处罚？二是如果挪用公款数额巨大不退还的可以转化为贪污罪，那么，除了挪用公款数额没有达到“巨大”、但不退还的公款达到贪污罪的起刑数额的，是否同样可以以贪污罪定罪处罚？
赵：非常正确。上述问题的解决，前提是如何理解修订刑法第三百八十四条第一款为何没有像1988年全国人大常委会《补充规定》那样规定挪用公款罪向贪污罪的转化。也就是说，怎样合理把握现行刑法第三百八十四条第一款中“挪用公款数额巨大不退还”的含义。
肖：1988年全国人大常委会《补充规定》规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《解答》规定“不退还”包括“客观上不能还”后，曾经遭到学界和实务界的强烈批评，其内容被认为有客观归罪之嫌。正是有鉴于此，修订后的刑法未再规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形，作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。而更值得注意的是，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”，特别强调了刑法第三百八十四条第一款的“不退还”仅仅是指“因客观原因”“不能退还”，不包括主观上不想归还。我认为，修订刑法的立法抉择是明智的，1998年最高人民法院的司法实践对“不退还”的解释也是十分符合立法精神的。
赵：那么，你认为在现行刑法和司法解释的有关规范背景下，挪用公款后不退还的行为能否转化为贪污罪呢？
肖：修订刑法取消了“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定后，在理论上有人认为，“不退还”既然强调的是一种客观状态，那么行为人挪用的公款只要在客观上没有归还，不论主观故意如何，都说明挪用公款行为客观上造成了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用行为社会危害性要大，因而，需要给以更严厉的处罚。根据这种观点，任何挪用公款后不退还的行为，都是不可能再以贪污罪定罪处罚的了。实践中也有人对此表示赞同，认为既然现行刑法取消了挪用公款罪向贪污罪的转化规定，实际上就是否认了挪用公款罪转化为贪污罪的可能性。但是，在我看来，这种理解和做法是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪构成之间的混淆。事实上，刑法第三百八十四条第一款中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只限于因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。
赵：我赞同你的观点。事实上，现行刑法的规定不是否认挪用公款罪可以转化为贪污罪，而是为了避免把仅因客观上不能退还被挪用公款的行为错误地以贪污罪定罪处罚，所以才没有保留《补充规定》“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定。司法人员应当在严格把握挪用公款罪和贪污罪的构成及相互界限的基础上，认真依照刑法和司法解释的规定处理挪用公款“不退还”案件，既要防止客观归罪，又要避免形式地理解刑法的规定；对于行为人挪用公款后主观上发生变化、产生非法占有公款目的的情况，应当以贪污罪定罪处罚。1998年最高人民法院《解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这一解释内容，实际上肯定了挪用公款后对公款产生非法占有目的的，应当以贪污罪论处。只是《解释》对于挪用公款罪向贪污罪的转化情形，没有全面地指出。实践中，司法人员应当根据犯罪构成基本原理和刑法对贪污罪的构成要件规定，严格依法定罪量刑。
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赵秉志 肖中华
肖中华（上海社科院法学所副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：“挪用公款不退还”作为一种挪用公款罪的罪后表现，在全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就被关注。该《补充规定》第三条将“挪用公款数额较大不退还”的行为界定为贪污罪。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对此还作出解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论’，定为贪污罪。”修订刑法第三百八十四条第一款没有保留《补充规定》的相应内容，而是将“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的一个法定量刑情节，规定这种情形下，对挪用公款的行为人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。立法的变化，可能是产生后一问题的关键原因。
赵：刑法将“挪用公款数额巨大不退还”作为法定量刑情节规定，所以在实践中必须准确把握，所谓“数额巨大”，究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大，还是指在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大？对于这个问题，过去理论上也好，实践中也好，争论都是比较大的。我认为，刑法之所以将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次，其依据主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失。因此，所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大。如果成立挪用公款罪时的数额巨大，但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大，不能认为是“挪用公款数额巨大不退还”的情形。具体而言，根据1998年最高人民法院《解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还的；进行营利活动或做其他用途，在一审宣判前尚有15万元到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。这一问题最高人民法院的司法解释已经明确下来了，所以实务操作一般没有什么大问题了。至于挪用公款“不退还”能否转化为贪污罪，现在缺乏司法解释的依据，需要运用刑法原理予以明确。
肖：这个问题在我看来还可以分为两个方面来探讨：一是修订刑法第三百八十四条第一款将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪的法定量刑情节后，是否挪用公款罪数额巨大的，一律都不能以贪污罪定罪处罚？二是如果挪用公款数额巨大不退还的可以转化为贪污罪，那么，除了挪用公款数额没有达到“巨大”、但不退还的公款达到贪污罪的起刑数额的，是否同样可以以贪污罪定罪处罚？
赵：非常正确。上述问题的解决，前提是如何理解修订刑法第三百八十四条第一款为何没有像1988年全国人大常委会《补充规定》那样规定挪用公款罪向贪污罪的转化。也就是说，怎样合理把握现行刑法第三百八十四条第一款中“挪用公款数额巨大不退还”的含义。
肖：1988年全国人大常委会《补充规定》规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《解答》规定“不退还”包括“客观上不能还”后，曾经遭到学界和实务界的强烈批评，其内容被认为有客观归罪之嫌。正是有鉴于此，修订后的刑法未再规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形，作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。而更值得注意的是，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”，特别强调了刑法第三百八十四条第一款的“不退还”仅仅是指“因客观原因”“不能退还”，不包括主观上不想归还。我认为，修订刑法的立法抉择是明智的，1998年最高人民法院的司法实践对“不退还”的解释也是十分符合立法精神的。
赵：那么，你认为在现行刑法和司法解释的有关规范背景下，挪用公款后不退还的行为能否转化为贪污罪呢？
肖：修订刑法取消了“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定后，在理论上有人认为，“不退还”既然强调的是一种客观状态，那么行为人挪用的公款只要在客观上没有归还，不论主观故意如何，都说明挪用公款行为客观上造成了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用行为社会危害性要大，因而，需要给以更严厉的处罚。根据这种观点，任何挪用公款后不退还的行为，都是不可能再以贪污罪定罪处罚的了。实践中也有人对此表示赞同，认为既然现行刑法取消了挪用公款罪向贪污罪的转化规定，实际上就是否认了挪用公款罪转化为贪污罪的可能性。但是，在我看来，这种理解和做法是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪构成之间的混淆。事实上，刑法第三百八十四条第一款中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只限于因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。
赵：我赞同你的观点。事实上，现行刑法的规定不是否认挪用公款罪可以转化为贪污罪，而是为了避免把仅因客观上不能退还被挪用公款的行为错误地以贪污罪定罪处罚，所以才没有保留《补充规定》“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定。司法人员应当在严格把握挪用公款罪和贪污罪的构成及相互界限的基础上，认真依照刑法和司法解释的规定处理挪用公款“不退还”案件，既要防止客观归罪，又要避免形式地理解刑法的规定；对于行为人挪用公款后主观上发生变化、产生非法占有公款目的的情况，应当以贪污罪定罪处罚。1998年最高人民法院《解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这一解释内容，实际上肯定了挪用公款后对公款产生非法占有目的的，应当以贪污罪论处。只是《解释》对于挪用公款罪向贪污罪的转化情形，没有全面地指出。实践中，司法人员应当根据犯罪构成基本原理和刑法对贪污罪的构成要件规定，严格依法定罪量刑。
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