根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款一般不存在转化问题。即便挪用公款数额巨大不退还的，也只是作为一个法定加重情节，不再改变其挪用公款的性质以贪污罪论处。根据本条规定，对于有能力退还，主观上拒不退还的，也以挪用公款罪论处，这点值得探讨。一方面，挪用公款后，有能力归还但拒不退还的，实际上是行为人主观心态发生了变化，已由挪用的故意转化为非法占有的故意，这种事后故意应以转化后的故意内容即贪污罪定罪，如果仍以挪用公款罪定罪处罚，就有轻纵犯罪之嫌，也是与罪刑相一致的原则不相符合的。另一方面，实践中，许多嫌犯抱着“宁坐十年牢，造福后代人”的念头，挪用公款后有能力归还而拒不退还。对于这种情况，司法机关囿于法律规定的限制，一度也只能对其以挪用公款罪论处，即使处以财产型，但由于得不到犯罪分子及其家属的配合，往往也难以执行。致使许多犯罪分子不仅在刑罚上没有受到重判，而且在经济上也没有吃亏，导致刑罚失去应有的威慑作用。这种情况也诱使许多犯罪分子进行模仿，造成了罪刑不均衡局面。 　 1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对于刑法第三百八十四条的规定作了补充性解释，放宽了限制，规定了两种情况下挪用公款行为可以转化为贪污的性质，但在司法实践中必须严格把握法定的条件： 　 一、“解释”第五条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”从这条规定看，挪用公款数额巨大，有能力退还，因主观上的原因在一审宣判前拒不退还的，应不属于法定的从重情节，而可以转化为贪污性质。司法实践中，这种情形以贪污罪论处要注意以下几个问题： 　 1．挪用公款数额必须达到巨大。根据1999年8月6日最高人民检察院《立案标准》第3条规定，挪用公款15万元至20万元为数额巨大的起点，各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准。 　 2．必须有能力退还。是指行为人有经济能力将挪用的公款退清。判断经济能力的有无，就必须查清行为人的收入、支出状况，以及挪用的公款的去向，然后再确定有无还款能力。司法实践中，关于这个问题查证的难度是非常大的。因为行为人往往会采用少报收入、多报支出的方式证明自己无还款能力。而公款使用人往往出于“报恩”心理也会尽量帮行为人开脱罪责，已经将公款还给了挪用人却说一分钱也没有还，或者少说还款数额，以证明挪用人没有还款能力。如此种种，使得司法机关往往无法界定行为人有无还款能力，导致对挪用公款数额巨大而拒不退还的犯罪分子，也无法以贪污罪追究其刑事责任。 　 3．不退还必须是因为主观上的原因。实际上，行为人开始擅自动用公款时的主观目的是挪用公款取得公款的使用权，而后发展成为侵吞、非法占有公款的主观故意，在行为上表现为从擅自挪用发展到拒绝归还，与典型的贪污罪并无二致。司法实践中，确定行为人主观上是否想还款，关键是看行为人是否具备还款能力。如果行为人将挪用的公款全部用于个人挥霍，或者因被骗等原因，实际上已无还款能力的情况，应属于因客观原因不能退还，不能转化为贪污罪。如果行为人具有部分还款能力，并已部分还款的，全案认定为挪用公款罪，不能转化为贪污罪。如果行为人具有部分还款能力，并拒绝部分还款的，对有能力清偿的部分以贪污罪论处，其他部分以挪用公款罪论处，实行数罪并罚。 　 4．必须是在一审宣判前仍不愿退还。有的挪用公款行为人确实具有还款能力，自己也口头表示愿意退还，但以各种借口延迟还款日期，严重妨碍了诉讼程序的正常进行。因此，最高人民法院规定：必须在一审宣判前归还被挪用的公款。在一审宣判前未归还的，则应以贪污罪论处。如果一审宣判后归还后，仍应定贪污罪的，可将退赃情况作为量刑时的酌定从轻情节适当对其减轻刑罚。 　 二、携带挪用的公款潜逃的。关于携带挪用的公款潜逃行为的性质，一直存在很大争议。有人认为，携款潜逃的行为固然反映了行为人的主观心态，但仅凭此行为认定其非法占有的故意，证据还是不充分的，不足以认定为贪污罪。也有人认为，携款潜逃的行为足以说明行为人对携带的公款具有占有的故意，这属于事后转化型的犯罪，应以贪污罪论处。“解释”采纳了后一种意见，明确规定携款潜逃的行为构成贪污罪。司法机关在处理此类案件时，一定要严格执行此规定。但要注意，刑法修订之前的法律并未明确规定将携款潜逃者以贪污罪论处，因此对于犯罪行为发生在刑法修订之前，而在新刑法实施以后再处理的案件，应当按照“从旧兼从轻”的原则处理。即凡犯罪行为发生在1997年9月30日以前，修订刑法施行后正在处理或尚未处理的案件，没有足够的证据证实其有非法占有的故意的，应适用行为时的法律，以挪用公款罪定罪处罚。 　 司法实践中要注意，如果确实有证据证明行为人有占有公款的故意的，也可以贪污罪论处。1．将携带的公款全部用于挥霍的；2．已采取侵吞、骗取、窃取等方式非法占有了公款，罪行暴露后潜逃的；3．有其他证据证明携款潜逃者有非法占有故意的。
法制日报
芮习东