《中华人民共和国刑法》第三十条规定了单位犯罪的概念，第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则。在分则中规定单位可以构成的犯罪的罪名达120多个，涉及近100个条文。到目前为止，刑法理论界和司法实务界对涉及单位犯罪的许多问题已经进行了比较深入的探讨，也达成了一些共识。但是，对其中的一些问题，仍然存在着分歧。笔者就司法实践经常碰到的单位犯罪的几个问题，浅谈如下：
一、如何理解单位的依法设立问题。
我国刑法的单位犯罪与自然人犯罪相比：一是处罚较轻；二是构成犯罪的范围较窄。因此，正确认定单位犯罪具有重要意义。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称解释）对单位犯罪做出相应的司法解释。《解释》第一条就规定了单位犯罪的主体范围，除国有、集体所有的公司、企业、事业单位外，也包括依法成立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位等。《解释》对于国家、集体单位构成单位犯罪无特别规定，对于私有企业强调了“依法成立”和“具有法人资格”二个条件。
在办理案件过程时，笔者发现有的犯罪分子为了规避法律，向工商部门骗取登记，设立虚假公司，然后以单位的名义实施犯罪。虽然《解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。显然，第二条是对第一条进行的必要补充，但是行为要符合第二条的规定，需要收集到单位设立时该单位负责人的主观上犯罪动机的证据或者在设立后违法犯罪活动经常性的证据，而在具体办案过程中，这些证据往往难以收集。因此，从工商部门骗取单位的性质应如何认定，主要有两种意见。一种是肯定意见，认为可以把这种单位看作是“依法设立”的单位，理由是经工商部门批准成立后，就是依照国家规定的法定程序取得的单位，其真实性与合法性的地位已经得到国家有关部门的确认，应当认为是依法设立的单位。一种是否定意见。理由是“依法设立”不仅仅是指依法经过工商部门批准，而且要符合法律规定的所有要件，否则何为依法设立？
笔者同意第二种观点。理由如下：其一，工商部门对申报单位设立的材料只是进行程序性的审查，而非进行实质性的审查。国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复中明确表示：登记主管机关的只对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。说明工商部门只是对申请人所申报的材料是否合法进行形式上审查，即申请人申报材料在形式上符合法律规定，工商部门应当批准其设立单位。如工商部门审查申请人的出资情况，只需审查申请人有无验资报告，验资报告有无验资单位的公章以及相关人员的签字，而验资部门出具验资报告内容是否真实，工商部门无需进行审查。因此，只要有工商部门的批准，就得出单位是依法成立的结论，理论上缺乏根据。其二，依法设立的含义是指依照法律法规而设立。这里“依法”中的“法”，首先应当作广义解释，不仅包括法律法规，而且也包括各种条例、命令等等；其次不仅仅是符合部分的法律法规，而且要符合规范单位设立的全部法律规定。1988年7月1日起施行的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定企业取得法人资格，应当具备以下条件，概括起来：一要有组织章程；二要有符合国家规定的资金数额；三要有组织机构和场所；四要能够独立承担民事责任；五要经主管部门核准登记。虽然实际操作中经过工商部门的批准，是单位成立的最后手续，是依法设立单位的形式要件，但这也仅仅是单位依法设立的必要条件，而不是充要条件。因此，经过工商部门的批准就得出该单位为依法成立的前提，逻辑上缺乏依据。第三、江苏省高级人民法院于1993年关于《当前经济审判工作中若干问题讨论纪要》明确规定，单位实有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十一条第七项（对单位注册资金的限制）或者其他有关法规规定的数额，应当认定该企业不具备法人资格。应该说，法人成立的条件是很多的，但是，仅仅注册资金没有到位，就不具备成立企业的条件，并不是江苏省高级人民法院对企业成立的苛求，而是这是因为单位依法设立内在的要求，同理，在刑法理论上也亦如此。因此，只有工商部门批准的要件就得出单位就具有依法设立的结论，法律上缺少依据。
综上所述，依法设立的单位不仅是得到工商的批准，还有符合其其他设立的条件，只有合法的形式要件与实质要件有机统一的单位，才是刑法第三十条规定的“依法设立”的单位。
二、私营企业能不能成为单位犯罪的主体的问题。
私营企业是否能成为单位犯罪的主体，目前存在“肯定说”和“否定说”二种意见。否定说认为私营企业构成犯罪，应当以个人犯罪进行追究。其理由如下：一是私营企业成立的宗旨和企业行为的最终目的，都是为企业所有者营利服务；二是私营企业的一切行为与活动都由个人决定与支配，与其说是企业行为，还不如说是个人行为。因此，私营企业不能作为单位犯罪的主体。持肯定说认为只要私营企业符合单位犯罪的特征，就构成单位犯罪。理由如下：一是目前我国关于单位犯罪的刑事法律规定在涉及单位犯罪主体时，除个别犯罪要求特殊主体以外，所有概念都是“公司、企业、事业单位、机关、团体。”在这里，没有特别限定单位是全民所有制企业或集体所有制企业。因此，单位犯罪主体不包括私营企业的观点，缺乏法律依据。二是所有制形式不能作为认定犯罪主体的标准。私营企业与全民所有制企业以及集体所有制企业，在民事法律关系当中都是平等的主体，它们不因财产的多少和财产所有权的性质而在民事责任能力上有任何差异，当它们被刑法调整时，以所有权的性质的作为标准同样缺乏法律根据。因此，将私营企业排除在外，是不符合法律规定的。而《解释》采取了折衷的办法，《解释》规定具有法人资格的私营企业可以作为单位犯罪的主体，如具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位都是单位犯罪的主体，而私营独资企业、私营合伙企业因不具备法人资格，则不能成为单位犯罪的主体。笔者认为，应当持肯定说，其一，以所有制性质和形式作为单位划分的依据没有依据；其二，对国有、集体单位构成犯罪没有特殊的要求，而对于私营企业就做出这样的规定，显然违背法律面前人人平等的原则。其三，目前讨论这个问题有一个误区，将私营企业能否成为单位犯罪的主体与某一个具体的私营企业犯罪行为是不是单位犯罪进行了挂钩。前一个是普遍性的问题，答案是肯定的；后一个是特殊性的问题，有待于具体问题具体分析，需要进行多方面的审查。如审查某个犯罪行为是不是体现了法人意志，是不是该单位人员实施的，单位人员是不是在单位法人意志支配下实施的犯罪活动。除此之外，还要判断私营企业的财产归属问题。如在新刑法公布之前，1997年江苏省高级人民法院关于诈骗罪中单位犯罪规定，以单位直接责任人员和主管人员以单位名义实施的犯罪，财产归单位所有的犯罪属于单位犯罪。如果私营业主将犯罪所得财产用于非法活动如赌博、吸毒等，或者用于偿还个人债务，将犯罪所得财产用于自身挥霍，即使犯罪活动是以单位的名义进行，也不能认定为单位犯罪。如，私营企业业主将犯罪所得用于发放人员工资、购进生产材料、交纳税金等等，应当财产归单位所有。上述分析只是对某个具体案件的分析，不能以此得出私营企业能否成为单位犯罪主体的这个普遍性结论。
三、关于如何确定单位的主管人员和其他直接责任人员。
我国法律对单位犯罪实行“两罚制”，既要处罚被告单位，也要处罚该单位的主管人员和直接责任人员。笔者认为，单位的主管人员一般就是指对单位实施犯罪行为的决策负有直接责任的主要领导人员或者分管领导人员。前者如公司的法定代表人、事业单位的负责人，后者是指单位中分管某项工作的负责人，通常是副职领导干部。直接负责的主管人员在单位犯罪主要起领导、组织、策划、分工的活动，作用较大，确定比较容易。单位犯罪的其他直接责任人员，是指具体实施单位犯罪行为人员或者帮助实施单位犯罪行为的人员。如何认定直接责任人员，相对比较困难，这是因为单位犯罪往往参与人员众多，犯罪环节复杂，各自均有不同的作用。笔者认为，在司法实践中，虽然单位参与犯罪的人员较多，但是这些人毕竟是在法人意志支配之下进行活动的，对单位犯罪处罚的人员不宜过多。一般来说，认定单位其他直接人员要审查这些人参与犯罪的程度，作用的大小，其行为有无直接导致犯罪结果的发生。因此，对于积极参与犯罪，作用明显，与犯罪结果中有直接因果关系的人员，如偷税罪中的申报纳税的人员、通过做假账来掩盖单位犯罪活动非法收益的财会人员，可以认定为单位犯罪中的其他直接责任人员，对一般性辅助人员不宜认定，以免扩大打击面。如，我们办理某公司的偷税案中，发现该单位为了逃避主管部门指派财务总监的监管，在内部将单位账目私下进行处理后，再交上级指派的财务总监做账、报税。在本案中，该单位为了购进价格较低的商品，供销人员不要对方单位出具的增值税发票。货物购进后，由会计程某将有税票和无税票的货物分别验收，再由商品会计王某将有税票的货物制作商品凭证，然后将制作的凭证和无税票进货单据统一交给会计吴某，吴某根据货物有无税票的情况，将没有税票的商品销售收入另列账簿，将有税票货物销售制作凭证，交上级财务总监。本案中，犯罪环节多，涉及责任人员也多，有销售人员不要税票的责任，有会计程某不按规定做验收的责任，有会计王某不按规定制凭证的责任，但这些人的行为与偷税的结果之间的关系是间接的，均不会直接导致偷税结果的发生。这是因为税务机关申报纳税的依据是该单位的销售金额，而偷税发生的直接原因是该单位会计吴某主动地将账目分门别类，另列账簿，隐瞒收入，这种行为与该单位偷税结果的发生有直接的因果关系，故认定吴某系本案的其他直接责任人员，有追究其刑事责任。这一观点最终被法院判决所采纳。（作者单位：江苏省海安县法院）
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一、如何理解单位的依法设立问题。
我国刑法的单位犯罪与自然人犯罪相比：一是处罚较轻；二是构成犯罪的范围较窄。因此，正确认定单位犯罪具有重要意义。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称解释）对单位犯罪做出相应的司法解释。《解释》第一条就规定了单位犯罪的主体范围，除国有、集体所有的公司、企业、事业单位外，也包括依法成立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位等。《解释》对于国家、集体单位构成单位犯罪无特别规定，对于私有企业强调了“依法成立”和“具有法人资格”二个条件。
在办理案件过程时，笔者发现有的犯罪分子为了规避法律，向工商部门骗取登记，设立虚假公司，然后以单位的名义实施犯罪。虽然《解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。显然，第二条是对第一条进行的必要补充，但是行为要符合第二条的规定，需要收集到单位设立时该单位负责人的主观上犯罪动机的证据或者在设立后违法犯罪活动经常性的证据，而在具体办案过程中，这些证据往往难以收集。因此，从工商部门骗取单位的性质应如何认定，主要有两种意见。一种是肯定意见，认为可以把这种单位看作是“依法设立”的单位，理由是经工商部门批准成立后，就是依照国家规定的法定程序取得的单位，其真实性与合法性的地位已经得到国家有关部门的确认，应当认为是依法设立的单位。一种是否定意见。理由是“依法设立”不仅仅是指依法经过工商部门批准，而且要符合法律规定的所有要件，否则何为依法设立？
笔者同意第二种观点。理由如下：其一，工商部门对申报单位设立的材料只是进行程序性的审查，而非进行实质性的审查。国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复中明确表示：登记主管机关的只对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。说明工商部门只是对申请人所申报的材料是否合法进行形式上审查，即申请人申报材料在形式上符合法律规定，工商部门应当批准其设立单位。如工商部门审查申请人的出资情况，只需审查申请人有无验资报告，验资报告有无验资单位的公章以及相关人员的签字，而验资部门出具验资报告内容是否真实，工商部门无需进行审查。因此，只要有工商部门的批准，就得出单位是依法成立的结论，理论上缺乏根据。其二，依法设立的含义是指依照法律法规而设立。这里“依法”中的“法”，首先应当作广义解释，不仅包括法律法规，而且也包括各种条例、命令等等；其次不仅仅是符合部分的法律法规，而且要符合规范单位设立的全部法律规定。1988年7月1日起施行的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定企业取得法人资格，应当具备以下条件，概括起来：一要有组织章程；二要有符合国家规定的资金数额；三要有组织机构和场所；四要能够独立承担民事责任；五要经主管部门核准登记。虽然实际操作中经过工商部门的批准，是单位成立的最后手续，是依法设立单位的形式要件，但这也仅仅是单位依法设立的必要条件，而不是充要条件。因此，经过工商部门的批准就得出该单位为依法成立的前提，逻辑上缺乏依据。第三、江苏省高级人民法院于1993年关于《当前经济审判工作中若干问题讨论纪要》明确规定，单位实有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十一条第七项（对单位注册资金的限制）或者其他有关法规规定的数额，应当认定该企业不具备法人资格。应该说，法人成立的条件是很多的，但是，仅仅注册资金没有到位，就不具备成立企业的条件，并不是江苏省高级人民法院对企业成立的苛求，而是这是因为单位依法设立内在的要求，同理，在刑法理论上也亦如此。因此，只有工商部门批准的要件就得出单位就具有依法设立的结论，法律上缺少依据。
综上所述，依法设立的单位不仅是得到工商的批准，还有符合其其他设立的条件，只有合法的形式要件与实质要件有机统一的单位，才是刑法第三十条规定的“依法设立”的单位。
二、私营企业能不能成为单位犯罪的主体的问题。
私营企业是否能成为单位犯罪的主体，目前存在“肯定说”和“否定说”二种意见。否定说认为私营企业构成犯罪，应当以个人犯罪进行追究。其理由如下：一是私营企业成立的宗旨和企业行为的最终目的，都是为企业所有者营利服务；二是私营企业的一切行为与活动都由个人决定与支配，与其说是企业行为，还不如说是个人行为。因此，私营企业不能作为单位犯罪的主体。持肯定说认为只要私营企业符合单位犯罪的特征，就构成单位犯罪。理由如下：一是目前我国关于单位犯罪的刑事法律规定在涉及单位犯罪主体时，除个别犯罪要求特殊主体以外，所有概念都是“公司、企业、事业单位、机关、团体。”在这里，没有特别限定单位是全民所有制企业或集体所有制企业。因此，单位犯罪主体不包括私营企业的观点，缺乏法律依据。二是所有制形式不能作为认定犯罪主体的标准。私营企业与全民所有制企业以及集体所有制企业，在民事法律关系当中都是平等的主体，它们不因财产的多少和财产所有权的性质而在民事责任能力上有任何差异，当它们被刑法调整时，以所有权的性质的作为标准同样缺乏法律根据。因此，将私营企业排除在外，是不符合法律规定的。而《解释》采取了折衷的办法，《解释》规定具有法人资格的私营企业可以作为单位犯罪的主体，如具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位都是单位犯罪的主体，而私营独资企业、私营合伙企业因不具备法人资格，则不能成为单位犯罪的主体。笔者认为，应当持肯定说，其一，以所有制性质和形式作为单位划分的依据没有依据；其二，对国有、集体单位构成犯罪没有特殊的要求，而对于私营企业就做出这样的规定，显然违背法律面前人人平等的原则。其三，目前讨论这个问题有一个误区，将私营企业能否成为单位犯罪的主体与某一个具体的私营企业犯罪行为是不是单位犯罪进行了挂钩。前一个是普遍性的问题，答案是肯定的；后一个是特殊性的问题，有待于具体问题具体分析，需要进行多方面的审查。如审查某个犯罪行为是不是体现了法人意志，是不是该单位人员实施的，单位人员是不是在单位法人意志支配下实施的犯罪活动。除此之外，还要判断私营企业的财产归属问题。如在新刑法公布之前，1997年江苏省高级人民法院关于诈骗罪中单位犯罪规定，以单位直接责任人员和主管人员以单位名义实施的犯罪，财产归单位所有的犯罪属于单位犯罪。如果私营业主将犯罪所得财产用于非法活动如赌博、吸毒等，或者用于偿还个人债务，将犯罪所得财产用于自身挥霍，即使犯罪活动是以单位的名义进行，也不能认定为单位犯罪。如，私营企业业主将犯罪所得用于发放人员工资、购进生产材料、交纳税金等等，应当财产归单位所有。上述分析只是对某个具体案件的分析，不能以此得出私营企业能否成为单位犯罪主体的这个普遍性结论。
三、关于如何确定单位的主管人员和其他直接责任人员。
我国法律对单位犯罪实行“两罚制”，既要处罚被告单位，也要处罚该单位的主管人员和直接责任人员。笔者认为，单位的主管人员一般就是指对单位实施犯罪行为的决策负有直接责任的主要领导人员或者分管领导人员。前者如公司的法定代表人、事业单位的负责人，后者是指单位中分管某项工作的负责人，通常是副职领导干部。直接负责的主管人员在单位犯罪主要起领导、组织、策划、分工的活动，作用较大，确定比较容易。单位犯罪的其他直接责任人员，是指具体实施单位犯罪行为人员或者帮助实施单位犯罪行为的人员。如何认定直接责任人员，相对比较困难，这是因为单位犯罪往往参与人员众多，犯罪环节复杂，各自均有不同的作用。笔者认为，在司法实践中，虽然单位参与犯罪的人员较多，但是这些人毕竟是在法人意志支配之下进行活动的，对单位犯罪处罚的人员不宜过多。一般来说，认定单位其他直接人员要审查这些人参与犯罪的程度，作用的大小，其行为有无直接导致犯罪结果的发生。因此，对于积极参与犯罪，作用明显，与犯罪结果中有直接因果关系的人员，如偷税罪中的申报纳税的人员、通过做假账来掩盖单位犯罪活动非法收益的财会人员，可以认定为单位犯罪中的其他直接责任人员，对一般性辅助人员不宜认定，以免扩大打击面。如，我们办理某公司的偷税案中，发现该单位为了逃避主管部门指派财务总监的监管，在内部将单位账目私下进行处理后，再交上级指派的财务总监做账、报税。在本案中，该单位为了购进价格较低的商品，供销人员不要对方单位出具的增值税发票。货物购进后，由会计程某将有税票和无税票的货物分别验收，再由商品会计王某将有税票的货物制作商品凭证，然后将制作的凭证和无税票进货单据统一交给会计吴某，吴某根据货物有无税票的情况，将没有税票的商品销售收入另列账簿，将有税票货物销售制作凭证，交上级财务总监。本案中，犯罪环节多，涉及责任人员也多，有销售人员不要税票的责任，有会计程某不按规定做验收的责任，有会计王某不按规定制凭证的责任，但这些人的行为与偷税的结果之间的关系是间接的，均不会直接导致偷税结果的发生。这是因为税务机关申报纳税的依据是该单位的销售金额，而偷税发生的直接原因是该单位会计吴某主动地将账目分门别类，另列账簿，隐瞒收入，这种行为与该单位偷税结果的发生有直接的因果关系，故认定吴某系本案的其他直接责任人员，有追究其刑事责任。这一观点最终被法院判决所采纳。（作者单位：江苏省海安县法院）
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