2000年3月，戚某被某药业公司招聘为业务员，约定试用期为三个月。试用期满后，双方未签订劳动合同，公司让其继续在苏北市场负责药品的销售。2000年9月，药业公司苏北片区经理派朱某接替戚某的工作，让戚某回公司市场部重新安排工作。戚某与朱某交接过程中见朱某无心开展业务，就以朱某的名义填写合同（无需方的签字和盖章）要求药业公司向苏北片区几家医院发送药品，随后戚某又向医院谎称药品系通过医院中转，提走了价值4．8万余元的药品。案发后，公安机关以职务侵占罪立案侦查，检察机关以合同诈骗罪向法院提起公诉。
在法院审理过程中，形成三种处理意见：合同诈骗罪，诈骗罪和职务侵占罪。
笔者以为应定诈骗罪。本案中有两个问题值得探讨：
一、戚某利用自填的合同书诈骗，其性质是合同诈骗还是普通诈骗？
合同诈骗罪是刑法新设立的一个罪名，它是从诈骗罪中分离出来的一种罪名。合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，它只是在侵犯的客体与行为特征上有别于诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程当中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。笔者认为本案中戚某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，理由如下：
1．戚某的行为不符合合同诈骗罪客观要件中的行为特征。
①利用合同的形式实行诈骗是合同诈骗罪的本质特征，戚某填写的合同书不符合合同的形式要件。合同诈骗罪中的合同要具备合同的形式要件，双方当事人不仅需对交易标的等事项协商一致，还要在合同上签字、盖章。尽管一方当事人的真实目的是骗取合同财物而不是等价交换，但双方签订的合同在形式上应该符合合同成立的要件。
②戚某骗取的药品不符合合同诈骗罪中被诈骗的对象。合同诈骗罪中诈骗对象应是双方当事人在合同中明确约定的物品，而本案中戚某仅是按照医院以前所需药品填写合同书，未曾与医院真正协商过，骗取的不是合同约定的药品。
③合同诈骗罪中的诈骗要发生在签订、履行合同过程中，而戚某骗取药品的行为不是发生在签订、履行合同过程中。
2．戚某不符合合同诈骗罪主体身份特征。
合同诈骗罪中行为人要具备合同一方当事人的主体特征，这是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的基本条件。在以往的业务往来中，药业公司和医院是双方当事人，戚某仅具备代理药业公司与苏北医院签订合同的资格，朱某接替戚某后戚某就不再具备签订合同的资格，更不具备合同当事人的身份。
二、合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场经济秩序。本案中戚某的行为只是利用本单位管理制度上的漏洞侵犯了药业公司的财产所有权，并未扰乱社会主义市场秩序。本案中合同仅仅是药业公司内部的药品发货审批单，对外部不具有合同的效力，不存在破坏国家的合同管理制度。
笔者认为戚某的行为虽然不符合合同诈骗罪的本质特征，但其行为完全符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物行为。本案中戚某因为自己的部分业务费用未能报销，产生了从药业公司骗取药品冲抵费用的念头，这是一种以非法占有为目的的故意。戚某利用朱某未在市场开展业务的机会，凭借自己对业务流程的熟悉和以往与医院建立的人际关系，采用了虚构业务单位需要药品的事实骗取药业公司向医院发送药品，然后向医院隐瞒自己已离开药业公司的事实，以公司错发药品为由要求提走药品，医院基于以往真实的交易对其深信不疑，作出不真实的意思表示，让戚某取走了价值4．8万元的药品。戚某在本案中运用了连环诈骗的高超骗技，使一方深信自己发送药品是在履行合同，另一方深信是对方业务员在领回错发的药品，戚某的行为在法律上完全符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的客观要件。戚某骗取了价值4．8万元的药品，数额巨大，已达到了诈骗罪的数额标准。综上所述，戚某的行为构成了诈骗罪。
三、戚某的行为是否利用职务的便利，能否构成职务侵占罪？
本案中药业公司片区经理让戚某离开苏北片区前带新业务员朱某熟悉一下苏北市场，戚某带朱某去苏北几家医院熟悉情况后，随即与朱某办理了书面交接手续，后见朱某无心开展业务，才精心策划骗取了价值4．8万元的药品。笔者认为戚某与朱某办理书面交接手续后，戚某就不再具备履行职务的合法依据。职权是基于法律的规定或者单位领导的指派而形成对管理事项的决定和处分权限。一旦单位作出人事变更或职权调整的决定，原来行使职权人员就不再具备行使职权的权利。本案中戚某并没有利用自己的职务便利，只是利用以前业务员的经验和熟悉的人际关系来谋取药业公司的药物，故戚某的行为不构成职务侵占罪。

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