2009年1月14日凌晨，被告人刘某、周某到上海某针织公司，先用携带的毒鸭肉毒死看门狗，后用大力银剪断窗栅进入厂房实施盗窃。刘某将不同样式的袜子（共6708双，合计价值19036元）扔出窗外，周某将袜子装进事先准备好的蛇皮袋后逃离现场。刘某因被巡逻的联防人员徐某发现，为抗拒抓捕便使用随身携带的枪支向徐某射击，致其轻伤。经鉴定，该枪以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘某在盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支对抓捕人员的头面部进行枪击，致人轻伤，应当认定为持枪抢劫行为。一审宣判后，被告人刘某向上海市第一中级人民法院提出上诉，称其无抢劫故意，不构成抢劫罪。上海市第一中级人民法院经公开审理查明的事实及证据与一审相同，认为刘某构成抢劫罪，且属持枪抢劫。[1]   【分歧】       本案中，围绕持枪拒捕情节的评价，形成了三种有代表性的看法。       重复评价说认为，持枪拒捕情节不应被评价为持枪抢劫，而仅能被评价为抢劫。原因在于，刑法中禁止重复评价，持枪拒捕在盗窃行为转化为抢劫行为的过程中已经被使用过一次（定罪），就不能在抢劫罪的量刑过程中再使用一次。如果一个情节在定罪过程和量刑过程中被重复评价，实为“一只羊被剥两次皮”。       定罪构成说认为，持枪拒捕情节应该被评价为持枪抢劫，因为持枪抢劫实为加重型抢劫罪的构成，属于定罪要件而非量刑情节。例如，德国刑法典第242条规定了一般盗窃罪，而第244条规定了携带武器盗窃、结伙盗窃、入室盗窃罪。比照德国刑法，可以将我国转化型抢劫罪的各种加重情形理解为一个加重型的修正的抢劫罪。换言之，对本案中刘某持枪抢劫的认定是一个纯定罪过程，其中盗窃行为是前行行为，使用枪支致人轻伤已达到转化型抢劫所要求的足以压迫被害人反抗的暴力程度的要求，从而使盗窃罪转化为抢劫罪。同时持枪是手段加重要素，进而使整个行为的构成重于普通抢劫的持枪抢劫。这一过程并不涉及量刑，因此并不存在定罪情节和量刑情节重复使用的问题。[2]       平行评价说认为，司法实践中定罪情节与量刑情节交叉或者重合的情形大量存在，即某些犯罪事实既是构成要件事实，又是加重处罚事实；既是定罪情节，又是量刑情节。以本案为例，作为定罪情节，持枪拒捕在抢劫罪的定罪中使用的是其暴力拒捕的部分，而在抢劫罪的量刑中使用的是持枪部分，二者并行不悖，并不重复。   【评析】   笔者同意第三种观点，以下具体展开分析。   一、定罪构成说评析   定罪构成说的理论非常精妙，实为将某些量刑情节转化为某些加重型罪名中的定罪情节。换言之，认可定罪构成说的国家或地区（如德、日等）实为通过立法技术来解决这一难题。以本案为例，在存在冲突的情况下，干脆将类似持枪抢劫的行为单独规定为持枪抢劫罪，从而使得持枪抢劫的评价成为定罪情节而非量刑情节，从而规避重复评价的问题。例如，在我国台湾地区，类似的行为就直接被评价为单独的加重强盗罪，属于其中的携带凶器强盗的情形。[3]然而，必须指出的是，就我国现行刑法条文而言，持枪抢劫并非一个独立的罪名，仍然需要统一为抢劫罪，并没有诸如加重强盗罪之类的情节犯罪名，因此定罪构成说虽然精妙，但在我国当前并无适用空间，并不能在实质上解决定罪情节和量刑情节冲突的问题。   二、重复评价说和平行评价说评析   这两种学说其实都涉及禁止重复评价原则。那么，什么是禁止重复评价原则呢？   1．禁止重复评价原则的含义   所谓重复评价，是指“对于同一事实或者情节，在定罪或者量刑上作不利被告人的重复评价”。[4]相应的，所谓禁止重复评价原则的要义，是指“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”。[5]从渊源上看，禁止重复评价原则源自德国，起初是一种处理罪与非罪的准则，即对于在犯罪认定中已作为评价要素的案件事实，在其他犯罪认定中不得再作为影响犯罪成立与否的标准。后来，这一原则被西方学者引用到量刑领域作为处理定罪阶段和量刑阶段事实认定的基本规则。[6]具体而言，禁止重复评价原则至少包括如下三个方面：   第一，禁止定罪上的重复评价。即禁止在某种犯罪构成要素（如行为、结果）已经被评价为甲罪的构成要件时，不再将该要素作为认定乙罪的构成要件，即对同一事实不宜评价为两罪。例如，使用暴力方法强奸妇女后，当着意识清醒的妇女的面将其苹果手机拿走，这种暴力行为不能既评价为强奸罪的手段行为，又评价为取财的手段行为，从而认定行为人成立强奸罪和抢劫罪，[7]而只能以强奸罪和抢夺罪并罚，[8]也有学者认为应构成强奸罪和盗窃罪。[9]   第二，禁止量刑上的重复评价。即禁止在某种犯罪构成要素（如行为、结果）已经被评价为甲罪的构成要件时，不再将该要素作为裁量甲罪量刑的情节进行考虑；同样，也不能将同一构成要素，在作裁量甲罪量刑的情节时进行两次使用。例如，交通肇事的逃逸行为在交通肇事罪中存在两种评价可能，即入罪意义上的评价功能和量刑意义上的评价功能。对于入罪类型的情形而言，逃逸行为是作为责任（如主要责任）的认定依据，缺乏逃逸行为不足以构成交通肇事罪，因而是负刑事责任的入罪条件；对于量刑类型的情形而言，由于行为人的其他构成要件（除逃逸情节之外）已经足以构成交通肇事罪，故此种情形下的逃逸属于超出基本构成要件的要素，只能在量刑中作为加重情节考虑。不难看出，当逃逸行为是使行为人构成交通肇事罪基本构成的必要要件时，就不能再在量刑时予以重复考虑作为加重情节。   第三，禁止量刑上的过度评价。即禁止在某种犯罪构成要素（如行为、结果）已经被评价为甲罪某一法   定刑升格条件后，又将该情节作为该升格法定刑内量刑的从重处罚情节。例如，行为人抢劫致一人死亡，根据刑法规定，应当在普通抢劫罪法定刑之上升格为处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产的幅度，但是不能仅仅因为抢劫致人死亡较重伤为严重这一事实即决定在该法定刑幅度内从重处罚（例如死刑评价），因为致人死亡仅仅是适用该刑罚幅度的基本条件。可以想象，如果仅仅认为致一人死亡较致一人重伤为重即可使得判处该幅度最高刑为正当，则当发生抢劫致多人死亡后，无法与仅仅致一人死亡拉开差距，从而使得刑罚的梯度分布失去弹性。   2．全面评价原则与罪刑均衡原则   在司法实践中，对于行为人犯罪情节的考量，既不能重复评价，又不能有所遗漏。重复评价固然要禁止，但是如果因为忌惮重复评价而造成各种情节不能在量刑活动中被全面评价，也必然会造成量刑不公。所谓全面评价原则，是指在适用量刑情节的过程中，应当对所有可能反映犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性程度的主客观事实情况进行全面考量，而不能有所忽视或遗漏。由于刑事案件本身的复杂性，在司法实践中，一个具体的案件可能会存在多种不同的量刑情节，这些情节既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后；既可能属于法定的情节，也可能属于酌定的情节；既可能对犯罪人有利，也可能对犯罪人不利，但是这些情节无疑都在不同程度上体现着犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性。可以说，在量刑过程中，必须对这些情节作出全面的评价，而不能有所偏颇或忽视，否则就不仅会影响刑罚适用的公正性，而且更会产生不良的社会效果。[10]哪些属于量刑需要全面评价的要素呢？根据刑法第六十一条的规定，包括犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害手段。对于某些在全面评价原则指导下被抽象出来的犯罪情节，是否只要不违反禁止重复原则就可以在定罪量刑中发挥作用呢？情况并非如此。这是因为，由于立法的不周延性，对于某些没有重复评价的情节，也需要慎重考察并限制或发挥其在定罪量刑中的作用，以免罪刑失衡。所谓罪刑均衡的原则是指，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。[11]   3．禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导   （1）已作为前行为构成要件的，不可评价为后行为的量刑情节。   转化型抢劫犯的本质是一种抢劫犯的拟制规定，其构成要件包括转化前行为（盗窃、诈骗、抢夺）加上为抗拒抓捕等目的实施的后续暴力或以暴力相威胁的行为。因此，根据禁止重复评价原则的原理，当某一行为已在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到充分评价后，就不宜再在转化后的抢劫罪中作为量刑因素予以从重处罚。例如，行为人张某为实施诈骗取得一套警服穿在身上冒充人民警察诈骗，结果被识破而未能得逞，为抗拒抓捕，张某实施暴力致人轻伤。那么，在这一行为中，张某的行为在转化为抢劫罪后是否还需要适用冒充军警这一加重处罚情节呢？答案是否定的。原因在于，张某冒充警察的行为，是其实施具体诈骗行为的必要构成要件，其冒充警察行为已作为构成要件在转化前的行为中得到过一次充分评价，因此不宜再作为加重情节在转化后的抢劫罪中予以量刑上的考虑。还有一个更深层次的原因在于，冒充军警在抢劫罪和诈骗罪中分别对应不同的犯罪目的和效果，前者是为了更加有效地排除受害人的抵抗意志，增加心理威慑力，后者是为了使受害人基于职业身份的信任而自愿处分财物，两者在人身危险性和社会危害程度上都有显著不同。因此前者是量刑加重情节，后者是手段构成行为。   （2）没有在先行为或后行为中重复评价，但是不符合罪刑均衡原则的，禁止适用。       前文已经提及，对于那些在全面评价原则指引下所抽象出来的某些犯罪事实或者情节，有些并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，但是并非就可以必然在转化后抢劫罪的量刑中发挥作用，原因在于罪刑均衡是量刑不能违反的基本规则。       例如，钱某在公共交通工具上实施诈骗活动，取得数额较小财物后被他人识破。为抗拒抓捕，钱某使用暴力，但未导致人员伤亡。钱某的行为是否构成在公共交通工具上抢劫？       在这一案例中，钱某在公共交通工具上实施诈骗活动，被他人识破，其后行为转化为抢劫罪。不难看出，与穿着警服诈骗案不同的是，“在公共交通工具上”并非具体诈骗行为所必需的构成要件，而仅仅只是一个具体的案件发生的场所，既非诈骗罪构成基本要素，亦非加重处罚情节，因此，对于构成诈骗而言，在公共交通工具上属于超规范构成要素，在诈骗行为构成中不能得到评价。那么，这一要素可否与转化后的行为相结合并作为加重量刑情节考虑呢？与入户抢劫不同，由于司法解释并未明确在公共交通工具上抢劫是否同样要具备预谋抢劫的明确故意，因此不能排除在公共交通工具上临时转化为抢劫罪后适用加重处罚情节的可能。此时的权衡基点，就在于判断罪刑是否均衡。在现行抢劫罪的八种加重处罚情节中，能够直接表现对抢劫罪的双重客体造成严重侵害的情节实际上只有两个，即抢劫致人重伤、死亡和抢劫财物数额巨大。在司法实践中，对于具有上述两个情节之一的抢劫行为依法判处10年以上有期徒刑直至死刑，大多没有争议。对于其他情节而言，如果仅仅因为一些实际危害程度一般的抢劫罪发生在户内或者公共交通工具上等原因，就一律判处10年以上有期徒刑，刑罚畸重，违背罪刑相当的刑法基本原则。因此，为了使罪刑相当原则在实际个案中全面得到贯彻、实现，运用限制或缩小解释方法，适当紧缩入户抢劫等其余六种加重犯的认定范围就显得十分必要。[12]从横向比较的角度来看，如果行为人在交通工具之外实施轻微暴力，属于情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪处罚。正是由于其在交通工具上实施同样行为，性质趋于严重才认为可构成抢劫罪。在这里，在交通工具上实施行为成为抢劫罪成立的必备要件。基于同样的理由，可以认为，虽然在交通工具上并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，但是也不宜在转化后的抢劫罪中得到评价，在交通工具上实施轻微的盗窃等行为后转化为抢劫的情形，应当与在交通工具上实施轻微抢劫犯罪相当。否则，如果将在交通工具上作为提升量刑档次的条件，就会导致罪刑明显失衡。     （3）没有在前后行为中重复评价且如不适用会违反罪刑均衡原则的，应当适用。       对于那些在全面评价原则指引下所抽象出来的某些犯罪事实或者情节，并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，也不违反罪行均衡原则的，应当适用。这些要素属于构成要件要素中的多余部分，实质上不属于构成要件要素，对违法性没有影响，但对有责性影响较大，此时应作为量刑情节予以使用。[13]在这种情况下，由于成文法的局限性，法官需要进行具有主观能动性的形式逻辑推理和刑法解释，如果机械地理解禁止重复评价原则不予适用，反而会罪刑失衡。例如，行为人盗窃数额特别较大，为抗拒抓捕，使用暴力将他人打成轻伤，那么，此时转化后的抢劫罪是否要适用抢劫数额巨大这一加重处罚情节呢？可以看出，行为人盗窃，为抗拒抓捕使用暴力，已经具备了转化型抢劫罪的全部要件，盗窃数额特别巨大并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，那么，此时是否需要考虑其在抢劫罪量刑中的作用呢？如果不予考虑，那么此时仅能转化为普通的抢劫罪，刑期为3-10年；而如果不适用转化抢劫罪的规定，行为人构成盗窃罪且数额特别巨大，应适用10年以上有期徒刑、无期徒刑。显然，不予考虑必然导致明显的罪刑失衡，使得法律基于加重惩罚而特别设置的拟制抢劫罪反较未转化的盗窃罪为轻，显失协调。因此，尽管数额特别巨大作为犯罪客观情节在客观上与先行的盗窃行为结合，但是此时作为一个具有独立罪刑评价意义却没有得到评价体现的因素，应当获得在转化后犯罪的量刑中发挥影响量刑的作用，考虑到抢劫罪中虽无特别巨大数额的情节对应，但是数额巨大的情节显然仍然满足条件，且刑种、刑度相当，因此应当评价为抢劫数额巨大。       用同样的方法和逻辑，可以对本文所要谈论的刘某抢劫案作出分析。本案中，刘某因实施盗窃而被执法人员发现，为抗拒抓捕而使用暴力。值得注意的是，根据我国刑法规定，为抗拒抓捕而使用暴力从而转化为抢劫罪中的暴力要求，只要求达到足以压制他人反抗程度的暴力或暴力性的威胁（但不要求事实上已经压制了他人的反抗），[14]例如拿着凶器示威性地比划一下，持木棍喊道“不想死就躲开”，等等。相比之下，持枪并且实际朝着执法人员头面部射击已经远远超出了使用暴力的基础要求。在此情形下，如果持枪情节未能在转化前的盗窃行为或者转化后的抢劫行为中得到充分评价，也会违反罪行均衡原则，因此应当充分考虑并在转化后的抢劫罪中作为加重量刑情节予以评价。   【注释】   [1]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例4：侵犯财产罪》，法律出版社2012年版，第255页。   [2]周天泓：“转化型抢劫中持枪抢劫再探——刘某抢劫案”，载《刑事法判解研究》2013年第3辑。   [3]林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第277页。   [4]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第324页。   [5]陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法治论丛》1993年第6期。   [6]姜涛：“论量刑中的禁止双重评价原则及其实现”，载《中共中央党校学报》2011年第3期。   [7]周光权：“论量刑上的禁止不利评价原则”，载《政治与法律》2013年第1期。   [8]黄祥青：“禁止重复评价原则在复杂犯罪行为认定中的适用”，载《人民司法》2011年第1期。   [9]周光权：“论量刑上的禁止不利评价原则”，载《政治与法律》2013年第1期。   [10]陈远平、汪礼滔：“已作入罪要件的逃逸不能再作为加重量刑情节”，载《人民司法》2010年第16期。   [11]敦宁：“量刑情节适用的基本原则”，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。   [12]黄祥青：“论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法”，载《政治与法律》2005年第6期。   [13]周光权：“论量刑上的禁止不利评价原则”，载《政治与法律》2013年第1期。   [14]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第856页。点击阅读往期热点文章：  将生死不明的“性猝死”嫖客丢弃的行为如何定性？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？法院副院长被控私藏弹药一审获刑三年再审改判无罪被控随意打开车门致电动车主误撞死亡为何最终宣告无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询