1998年5月9日，最高人民法院颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号），其中第一条规定：罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，视为投案自首。这就是所谓的“形迹可疑型自首”。司法实践中有不少随意扩大形迹可疑的范围从而错误认定“形迹可疑型自首”的情形，对此有必要予以澄清。
案例：刘甲深夜盗窃他人摩托车一辆，但无法发动车子，便将车子推往住处。路上碰到民警巡逻，民警见其深夜推车而不骑车，觉得可疑，便拦住盘问。刘甲见瞒不住，便主动交代了盗窃事实。
该案事实简单清楚，但在关于刘甲是否具有自首情节这个问题上却颇有争议。一种意见认为，民警之所以盘问刘甲，是因为他深夜在外，不骑摩托车反而推着行走，行为古怪，而且甲完全可以编造谎言予以搪塞，但他选择了主动交代自己的罪行，这种情形属于“形迹可疑型自首”。反对意见则认为，刘甲之所以被民警怀疑，不仅仅是因为他行为古怪，更主要是因为赃物摩托车就在他的手上，他无法对此作出合理的解释，在这种情况下，刘甲不得不选择坦白道路，因此不符合“形迹可疑型自首”的相关规定。
问题的关键在于如何正确理解“形迹可疑型自首”，笔者认为，“形迹可疑型自首”具有以下法律特征：①时间性。此类自首成立的时间必须是在罪行尚未被司法机关发现之前，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现，二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将相对人确定为犯罪嫌疑人。这两种情况的共同点就是相对人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是相对人的交代第一次确立了其犯罪嫌疑人的地位。②归案的被动性。严格来讲，此类自首并非自动投案，因为从主观态度来讲，作为盘问者的有关组织或司法机关是主动的，而作为被盘问者的相对人则完全是被动的、非自愿的。由于这种被动归案符合其他特定的条件司法解释才将其视为自动投案，这是一种法律拟制的自动投案，不能因此而否认其本身所具有的被动性和非自愿性。③怀疑的主观性。相对人之所以被盘问，是因为其形迹可疑，而且仅仅是因为其形迹可疑。所谓形迹，按照《现代汉语词典》的解释，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。它与刑事证据不同，刑事证据是能够证明案件真实情况的一切事实，它的外延包括物证、书证、陈述等等。形迹本身不是刑事证据，它们的根本区别在于，形迹反映了相对人的某种外观特征，它与具体案件没有必然的联系，而刑事证据则表明了相对人与具体案件之间内在的、必然的客观联系。从这里可以看出，形迹可疑的“疑”只是一种主观猜测，没有相应的客观事实为依据，体现了较强的主观性特点。④交代的主动性。所谓主动交代，是指相对人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望自动交代自己的罪行。这种交代反映了相对人主观上具有认罪和悔罪的诚意，这也是所有类型自首成立的共同条件，是自首之所以会成为从轻或减轻情节的根本原因。如果是在司法机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。⑤交代的真实性。这是自首的应有之义。
实践中有时会把某些犯罪嫌疑（尤其是指犯罪事实被发现之前的犯罪嫌疑）当作形迹可疑看待，从而错误地认定了“形迹可疑型自首”，这是不正确的。首先，形迹可疑和犯罪嫌疑是两个不同的概念，必须准确区分。形迹可疑是指一个人的举动和神色异乎寻常，因而引起他人的怀疑；犯罪嫌疑是指有确实证据证明一个人与某一具体犯罪之间具有客观联系，因而使相应的机关或人员怀疑其实施了该犯罪。二者之间的区别主要有：①产生时间不同。形迹可疑和犯罪嫌疑都可以产生在犯罪事实被发现之前，也可以产生在犯罪事实被发现以后，但形迹可疑必须产生在相对人被确定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑确立之后不存在“形迹可疑型自首”的问题。②产生依据不同。形迹可疑依据的相对人反常的或怪异的举动或神态，但没有任何确实的证据，因而属于仅凭常理的估计和推测，其主观性和随意性都很强，而犯罪嫌疑依据的是确实具体的证据，属于对证据进行分析、判断的结果。③怀疑程度不同。形迹可疑只是一般性怀疑，比如“这个人是否做了什么坏事”之类，这种怀疑因为没有确实依据，所以也没有任何针对性，因此非常容易解释甚至根本就无需解释。而犯罪嫌疑是具体的、有针对性的怀疑，比如“此物是否被盗窃而来”，“这个人身上的刀是不是杀了人”，等等，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解释，甚至还必须提供相关证据。④法律后果不同。因形迹可疑而被盘问时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆保持沉默，交代罪行则使其处于犯罪嫌疑人地位，不交代则导致盘问结束，盘问者无权对相对人采取某种侦查手段或强制措施。犯罪嫌疑则不同，一旦相对人被认为有犯罪嫌疑，那么无论其是否主动如实交代、是否提出合理解释，都不会影响到司法机关对其采取相应侦查手段或强制措施。也许有人会提出，如果犯罪事实尚未被司法机关发现，那么并未进入刑事诉讼程序，司法机关无权对相对人采取相应措施。其实不然，依据《人民警察法》第九条的规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，对有现场作案嫌疑或携带的物品有可能是赃物的，可以将其带至公安机关留置盘问48小时。所以说，相对人如果无法合理地排除其犯罪嫌疑，将面临公安机关对其采取某种剥夺或限制人身自由的法律后果。其次，在同为被动归案的前提下，相比较而言，形迹可疑的相对人交代罪行完全出于自愿，既反映了其认罪、悔罪的诚意，又有利于迅速侦破犯罪，节约了司法成本，提高了司法效率，应该从法律的层面予以鼓励。而犯罪嫌疑的相对人对罪行的如实交代是在司法机关已掌握其犯罪证据的情况下被动作出的，主观上没有明显的认罪、悔罪诚意，最多只能算作如实供述予以酌情处理，但不宜认定为法定自首情节。第三，如果把犯罪嫌疑当作形迹可疑看待，实际上是对犯罪嫌疑和形迹可疑的相对人的不公平对待，容易被某些罪犯钻空子，从而导致放纵犯罪，有违司法解释的本意。比如，某人入室杀人抢劫，刚冲出房间便碰到警察巡逻，警察见其匕首带血，认定其有重大犯罪嫌疑，遂进行盘问，该犯眼见无法抵赖，只好交代罪行。在这里，犯罪分子被怀疑犯罪时，犯罪事实尚未发现，但具有明显的犯罪嫌疑，如果把这种情况仍看作是“形迹可疑型自首”显然是不正确的。
综合上述，笔者认为，前文所举案例中刘甲不具有“形迹可疑型自首”情节，理由是：①刘甲被民警发现时，赃物摩托车正在他的手上，此时盗窃犯罪事实虽还未被司法机关发现，但对赃物的持有状态足以说明他当时不仅形迹可疑，而且具有犯罪嫌疑。民警根据物证，有理由怀疑刘甲实施了与该赃物有关的犯罪，这种怀疑以证据为基础，是对证据进行分析、判断的结果。②刘甲没有合法手续，无法对赃物摩托车的情况进行合理的解释，所以不得不选择交代自己的罪行，这种交代是在证据面前被迫作出的无奈之举，属于被动交代。（作者单位：江西省南昌市西湖区人民检察院）
中国法院网
杨小宁
案例：刘甲深夜盗窃他人摩托车一辆，但无法发动车子，便将车子推往住处。路上碰到民警巡逻，民警见其深夜推车而不骑车，觉得可疑，便拦住盘问。刘甲见瞒不住，便主动交代了盗窃事实。
该案事实简单清楚，但在关于刘甲是否具有自首情节这个问题上却颇有争议。一种意见认为，民警之所以盘问刘甲，是因为他深夜在外，不骑摩托车反而推着行走，行为古怪，而且甲完全可以编造谎言予以搪塞，但他选择了主动交代自己的罪行，这种情形属于“形迹可疑型自首”。反对意见则认为，刘甲之所以被民警怀疑，不仅仅是因为他行为古怪，更主要是因为赃物摩托车就在他的手上，他无法对此作出合理的解释，在这种情况下，刘甲不得不选择坦白道路，因此不符合“形迹可疑型自首”的相关规定。
问题的关键在于如何正确理解“形迹可疑型自首”，笔者认为，“形迹可疑型自首”具有以下法律特征：①时间性。此类自首成立的时间必须是在罪行尚未被司法机关发现之前，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现，二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将相对人确定为犯罪嫌疑人。这两种情况的共同点就是相对人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是相对人的交代第一次确立了其犯罪嫌疑人的地位。②归案的被动性。严格来讲，此类自首并非自动投案，因为从主观态度来讲，作为盘问者的有关组织或司法机关是主动的，而作为被盘问者的相对人则完全是被动的、非自愿的。由于这种被动归案符合其他特定的条件司法解释才将其视为自动投案，这是一种法律拟制的自动投案，不能因此而否认其本身所具有的被动性和非自愿性。③怀疑的主观性。相对人之所以被盘问，是因为其形迹可疑，而且仅仅是因为其形迹可疑。所谓形迹，按照《现代汉语词典》的解释，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。它与刑事证据不同，刑事证据是能够证明案件真实情况的一切事实，它的外延包括物证、书证、陈述等等。形迹本身不是刑事证据，它们的根本区别在于，形迹反映了相对人的某种外观特征，它与具体案件没有必然的联系，而刑事证据则表明了相对人与具体案件之间内在的、必然的客观联系。从这里可以看出，形迹可疑的“疑”只是一种主观猜测，没有相应的客观事实为依据，体现了较强的主观性特点。④交代的主动性。所谓主动交代，是指相对人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望自动交代自己的罪行。这种交代反映了相对人主观上具有认罪和悔罪的诚意，这也是所有类型自首成立的共同条件，是自首之所以会成为从轻或减轻情节的根本原因。如果是在司法机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。⑤交代的真实性。这是自首的应有之义。
实践中有时会把某些犯罪嫌疑（尤其是指犯罪事实被发现之前的犯罪嫌疑）当作形迹可疑看待，从而错误地认定了“形迹可疑型自首”，这是不正确的。首先，形迹可疑和犯罪嫌疑是两个不同的概念，必须准确区分。形迹可疑是指一个人的举动和神色异乎寻常，因而引起他人的怀疑；犯罪嫌疑是指有确实证据证明一个人与某一具体犯罪之间具有客观联系，因而使相应的机关或人员怀疑其实施了该犯罪。二者之间的区别主要有：①产生时间不同。形迹可疑和犯罪嫌疑都可以产生在犯罪事实被发现之前，也可以产生在犯罪事实被发现以后，但形迹可疑必须产生在相对人被确定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑确立之后不存在“形迹可疑型自首”的问题。②产生依据不同。形迹可疑依据的相对人反常的或怪异的举动或神态，但没有任何确实的证据，因而属于仅凭常理的估计和推测，其主观性和随意性都很强，而犯罪嫌疑依据的是确实具体的证据，属于对证据进行分析、判断的结果。③怀疑程度不同。形迹可疑只是一般性怀疑，比如“这个人是否做了什么坏事”之类，这种怀疑因为没有确实依据，所以也没有任何针对性，因此非常容易解释甚至根本就无需解释。而犯罪嫌疑是具体的、有针对性的怀疑，比如“此物是否被盗窃而来”，“这个人身上的刀是不是杀了人”，等等，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解释，甚至还必须提供相关证据。④法律后果不同。因形迹可疑而被盘问时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆保持沉默，交代罪行则使其处于犯罪嫌疑人地位，不交代则导致盘问结束，盘问者无权对相对人采取某种侦查手段或强制措施。犯罪嫌疑则不同，一旦相对人被认为有犯罪嫌疑，那么无论其是否主动如实交代、是否提出合理解释，都不会影响到司法机关对其采取相应侦查手段或强制措施。也许有人会提出，如果犯罪事实尚未被司法机关发现，那么并未进入刑事诉讼程序，司法机关无权对相对人采取相应措施。其实不然，依据《人民警察法》第九条的规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，对有现场作案嫌疑或携带的物品有可能是赃物的，可以将其带至公安机关留置盘问48小时。所以说，相对人如果无法合理地排除其犯罪嫌疑，将面临公安机关对其采取某种剥夺或限制人身自由的法律后果。其次，在同为被动归案的前提下，相比较而言，形迹可疑的相对人交代罪行完全出于自愿，既反映了其认罪、悔罪的诚意，又有利于迅速侦破犯罪，节约了司法成本，提高了司法效率，应该从法律的层面予以鼓励。而犯罪嫌疑的相对人对罪行的如实交代是在司法机关已掌握其犯罪证据的情况下被动作出的，主观上没有明显的认罪、悔罪诚意，最多只能算作如实供述予以酌情处理，但不宜认定为法定自首情节。第三，如果把犯罪嫌疑当作形迹可疑看待，实际上是对犯罪嫌疑和形迹可疑的相对人的不公平对待，容易被某些罪犯钻空子，从而导致放纵犯罪，有违司法解释的本意。比如，某人入室杀人抢劫，刚冲出房间便碰到警察巡逻，警察见其匕首带血，认定其有重大犯罪嫌疑，遂进行盘问，该犯眼见无法抵赖，只好交代罪行。在这里，犯罪分子被怀疑犯罪时，犯罪事实尚未发现，但具有明显的犯罪嫌疑，如果把这种情况仍看作是“形迹可疑型自首”显然是不正确的。
综合上述，笔者认为，前文所举案例中刘甲不具有“形迹可疑型自首”情节，理由是：①刘甲被民警发现时，赃物摩托车正在他的手上，此时盗窃犯罪事实虽还未被司法机关发现，但对赃物的持有状态足以说明他当时不仅形迹可疑，而且具有犯罪嫌疑。民警根据物证，有理由怀疑刘甲实施了与该赃物有关的犯罪，这种怀疑以证据为基础，是对证据进行分析、判断的结果。②刘甲没有合法手续，无法对赃物摩托车的情况进行合理的解释，所以不得不选择交代自己的罪行，这种交代是在证据面前被迫作出的无奈之举，属于被动交代。（作者单位：江西省南昌市西湖区人民检察院）
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