【案情】   被告人董杰、陈珠夫妇购买“冰点传奇”程序外挂在上海盛大网络发展有限公司经营的“热血传奇”网络游戏中，突破该网络游戏的保护措施，绕过游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，直接连接游戏服务器，并且一台计算机可同时运行多个外挂程序、同时登录多个游戏账号；它通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，修改游戏用户在服务器上的内容，帮助用户完成自动化循环操作。2007年3月至2007年12月7日案发，两被告人雇佣12名员工日夜运营外挂程序，先后替1万多个“热血传奇”游戏用户有偿“代练升级”，并收取这些游戏用户从全国各地汇入的资金1989308．6元人民币。   江苏省南京市江宁区人民检察院以被告人董杰、陈珠犯非法经营罪，向江苏省南京市江宁区人民法院提起公诉。   董杰、陈珠两被告人及其辩护人认为：   1．非法经营罪侵害的法益是国家对市场交易秩序的管理，而非对某一个企业生产经营秩序。起诉书既然指控两被告的行为干扰合法网络游戏的正常运行，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，表明行为的危害后果与指控罪名所要保护的法益不一致。   2．刑法第二百二十五条所规定的“违反国家规定”，只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，起诉书中所提《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》均不是国家关于市场交易秩序管理的法律法规，不能作为指控两被告人构成非法经营罪的法律规定。   3．两被告人未取得工商营业执照而从事经营活动，仅违反工商行政管理规定，不属于犯罪行为。   4．刑法只处罚侵害法益的行为，而不处罚获利行为。两被告人有偿“代练升级”的获利行为不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家相关部门特别许可方可专营、专卖的物品，也不是法律、行政法规规定的需要限制买卖的物品，所以两被告人的行为与非法经营行为无涉。   5．现有的法律、行政法规也未规定破坏技术保护措施的行为属于犯罪。   【审判】   江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：   1．“冰点传奇”外挂程序软件属于非法互联网出版物。上海盛大网络发展有限公司经营“热血传奇”游戏所使用的软件，经国家版权局合法登记，受国家著作权法的保护。两被告人董杰、陈珠购买、使用的“冰点传奇”外挂程序软件，在出版程序上未经主管部门审批，违反《出版管理条例》的规定，在内容上破坏了游戏软件“热血传奇”的技术保护措施，肆意修改该游戏用户在服务器上的内容，不仅违反《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条{1}所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。   2．被告人董杰、陈珠利用非法外挂软件有偿“代练升级”的行为，构成非法经营罪。两被告人购买电脑，聘用员工，先后替1万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。   据此，以非法经营罪判处被告人董杰有期徒刑六年并处相应罚金；判处被告人陈珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处相应罚金。   宣判后，董杰、陈珠双双提出上诉。理由是：外挂代练不属于出版行为，不构成非法经营罪。   社会舆论也几乎一边倒地质疑一审判决：   1．进行了不利于被告人的类推解释。行为人仅使用而未推广销售外挂软件，将运行外挂程序软件进行有偿“外挂代练”行为认定为“出版”。   2．适用法律不当。“非法经营罪”构成要件的“违反国家规定”，只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定；非法出版物要么内容非法（如反动、涉黄等），要么出版程序非法。“外挂代练”与非法出版物风马牛不相及。“网络外挂”牟利巨大，虽违法但未必犯罪；目前尚无司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应审慎。{2}   3．违反罪刑法定原则。非法经营罪侵害的客体是市场经营主体的准入制度，现行法律并没有为“代练”行为设置准入门槛，按“存疑时有利于被告人”的原则，以“非法经营”人“外挂代练”行为人于罪，是对罪刑法定原则的漠视。   4．有损刑法谦抑性。“外挂代练”行为无疑侵害网游公司、正常网游玩家的利益，具有社会危害性；受害者完全可以由受害单位追究侵权者的民事责任，哪怕是索取“天价赔偿”，都比公诉更为合适。只有民法、行政等法律手段难以规制时，才考虑动用刑法惩处。   江苏省南京市中级人民法院二审认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持，罚金过重{3}   【评析】   法学界和社会舆论对本案行为的定性争议纷纭。纵观争议内容和理由，实质只有一个——使用外挂程序软件替网络游戏玩家代练升级行为，能否扩大解释为“出版”。    一、两被告人的行为不是“有偿代练”的劳务行为   有偿“代练升级”是指某人凭高超的游戏技能或“敲击键盘”的辛劳付出，收取合理费用后，帮助游戏玩家代为操练游戏实现升级目的之行为。本案中，两被告人雇请员工替1万多人通过运行外挂程序后，登录合法网络游戏账号，借助外挂程序的自动化循环操作功能，实现快速升级。在这快速升级过程中，雇员敲击键盘的劳务贡献微乎其微，外挂软件自动化循环操作的技术贡献举足轻重。故本案两被人及其雇员获取的巨大收益并非来自有偿“代练升级”的合理劳务，而是基于外挂软件突破合法网络游戏保护措施的技术力量。   本案之所以引起学界和社会的广泛争议，关键在于两被告人以所谓的“代练升级”的劳务性，掩盖了外挂软件“自动循环升级”的技术性。    二、以外挂软件替网络游戏用户升级可以扩大解释为“出版非法出版物”   （一）“冰点传奇”软件是互联网出版物   互联网出版物是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播的产品。两被告人将所持的“冰点传奇”软件外挂到其他正常游戏软件上，供1万多名不特定游戏客户在线使用，可见“冰点传奇”完全具备“互联网出版物”属性和特点。   （二）“冰点传奇”软件是非法互联网出版物   两被告人所使用的“冰点传奇”外挂程序软件未获主管部门审批，出版程序上违反《出版管理条例》；其内容破坏合法网络游戏技术，修改合法游戏用户在服务器上的内容，违反《信息网络传播权保护条例》，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止。因此“冰点传奇”外挂程序在出版程序和内容上都要是非法的。   （三）两被告人行为属于“出版非法互联网出版物”   物权法上有一个概念叫做动产的“占有改定”，它与简易交付、指示交付并称动产的观念交付。日常生活中，动产占有改定的事例比比皆是。比如：不会驭牛的财主推出一项有偿耕田业务，向牛倌买入或租用了一头耕牛，同时委托牛倌代为放养耕牛并在当地耕田；财主向农户按亩收取耕费后向牛倌按亩支付劳务费。这头耕牛虽仍由牛倌占有并实际驭使，但谁也不会否认，耕牛已被牛倌出售或出租，耕牛已为财主取得了所有权或使用权。两被告人购买电脑，聘用员工，收取1万多名不特定游戏客户费用后，替这些游戏客户运行“冰点传奇”外挂程序实现升级之目的。这种行为实质上是两被告人向不特定多数人出售、出租或赠与了这些外挂程序软件。这些外挂程序软件没有现实交付到游戏客户手中，乃因他们不会操作、不善操作或者委托两被告代为操作，于是基于代为操作的需要，双方达成合意，这些已被出售或出租给游戏客户外挂程序软件仍由两被告人继续占有并代为操作运行。即外挂程序软件在物权上已完成了“占有改定”。   又，为满足公众的合理需要，通过出售、出租、赠与等方式向公众提供一定数量的作品复制件的活动，在著作权术语中称为“发行”。两被告人向不特定人多数人出售、出租或赠与互联网出版物（外挂程序软件）的行为，属于“发行”用语中的应有之义。   再又，著作权术语中的“出版”，是指通过可大量进行内容复制的媒体信息实现信息传播的一种活动。现代出版主要是指对以图书、报刊、音像、电子、网络等媒体承载的内容进行编辑、复制（包括印刷、复制）、发行（或网络传播）三个方面。   是故，将两被告人向不特定多数人出售、出租或赠与外挂程序软件的行为，解释为“出版非法互联网出版物”，没有超出该用语可能具有的含义，也不会大大超出国民的预测可能性，属于刑法学上的扩大解释。   综上，外挂违法行为属于非法经营互联网活动。且外挂程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，非法侵入。2003年12月，新闻出版总署等六部门曾联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出：“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。外挂行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。综上，上诉人董杰、陈珠违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。两被告人出版非法互联网出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，其行为属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的情形，当按刑法第二百二十五条第（四）项，以非法经营罪定罪处罚。   注释：   {1}第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。   {2}第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。   {3}《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第2期（总第184期），第37～42页。点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询