案情?被告人张某、花某等四被告人均系无业人员，为了达到将被害人吴某手中的钱财占为己有的目的，四被告人共同计议了设赌局。根据四被告人计议的分工，一方面为了使被害人能够参加赌博，即谎称与被害人吴某串通一气赢取大款的钱财，为了坚定被害人的信心，还将特制的带有磁性的骰子给被害人看，并对其讲包赌包赢；另一方面，则由被告人花某假冒大款前来参加赌博。在四被告人的精心设计下，使得被害人在两次赌博过程中输掉2万余元，所得之款由四被告人进行分赃。四被告人还曾用同样手段使被害人黄某输掉5000余元。公诉机关以诈骗罪名提起公诉。
?争议?对于该案的定性存在以下两种不同意见：
一种意见认为，四被告人的行为构成诈骗罪。本案中的四被告人为了非法占有他人的财物，事先共同计议，并进行了明确的分工。四被告人诈骗他人钱财的主观故意是明显的。
另一种意见认为，四被告人的行为构成赌博罪。　 ?评议?笔者同意后一种意见，其理由是：考察一个犯罪的构成，不仅要考察行为人的主观故意，而且还要考察行为人的客观行为，只有透过现象才能看清本质。本案中四被告人所实施的行为，看起来很像是诈骗，而且也的确与刑法上的诈骗犯罪有相似之处。但是，我们如果细细分析，则可从这些相似和相近的行为上把它从诈骗罪与赌博罪中分离出来。首先，四被告人虽然采用的是虚构事实或者隐瞒真相的手段，但被害人并不是想通过购买某一便宜或者紧俏物品，轻信四被告人能够办到，直接将手中的钱交给四被告人。而被害人是在也想赢利的心理驱使下，钻进四被告人设置的圈套，并直接参加与四被告人赌博，在赌博中将钱输给了四被告人；其次，四被告人虽然具有谋财的主观故意，但诈骗罪强调的是非法占有，所采用的方法是虚构事实或者隐瞒真相。而赌博罪则强调的是以营利为目的，四被告人正是基于营利这一目的，采用诱骗的方法让被害人参加赌博，使被害人在设置的赌博圈套中不知不觉地将钱输掉；第三，四被告人均属无业人员，没有正当的收入来源，他们为了达到营利的目的，事先进行了计议和分工，同时还准备了犯罪工具。因此，四被告人的行为满足了赌博罪中以赌博为业的要件；第四，最高法院法复?1995?8号关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定性问题中明确指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定性处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒不退还的，应以赌博罪从重处罚。”由此可见，四被告人用特制的骰子设局骗赌，其特征完全符合司法解释的精神。

程东宁  王元勇