与不满十四周岁的幼女自愿发生性行为（下称与幼女自愿发生性行为），是否一律构成强奸罪，是否有例外情况，一直是司法实践中的争议很大的问题。
最近，最高人民法院作出的法释〔2003〕4号《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》司法解释规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性行为，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为，未造成严重后果，情节显著轻微，不认为是犯罪。该解释前半段明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”；后半段则明确了不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”，对司法实践有重要的作用。但是，该解释仍然没有解决与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的最棘手的问题－－何为明知？另外，确实不知是幼女的条件下，什么情况才是严重后果？未造成严重后果与情节显著轻微是否有所矛盾？如果确实不知又造成了严重后果，是否构成强奸罪？因此，有必要对与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主客观要件作全面的分析，才能彻底解决罪与非罪的问题。
与幼女自愿发生性行为构成的强奸罪的犯罪客体与普通的强奸罪有所不同，它主要是侵犯了幼女的身心健康，由于幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的性质、后果缺乏认知能力，身体对性交亦缺乏适应力，与他人性交对幼女身体的创伤较其他妇女更为明显，影响更为持久，而对幼女心灵的创伤更是难以预料也难以弥合，所以刑法对幼女的身心健康进行特殊保护。正是基于幼女的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚，不论行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段违背幼女意志强行与之性交，亦不论该性交行为是否对幼女的身心造成显性的伤害。因此，是否造成严重后果，只是与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的加重处罚情节，而不是决定罪与非罪的客观构成要件，只有先确定构成强奸罪了，才谈得上对情节的考虑，最高人民法院的司法解释显然混淆了定罪情节与量刑情节之间的区别，也就造成了对定罪条件的错误认识。
刑法中没有明确规定要“明知”性交对象是不满14周岁的幼女才构成强奸罪，而这正是罪与非罪的核心问题。对于是否以明知为条件，刑法学界有不同的认识。第一种观点认为，强奸罪属于故意犯罪，故意的内容即要求行为人对行为的性质、行为的客体、行为的危害结果有明确的认识，在与幼女自愿发生性行为中就要求对行为侵犯幼女的身心健康的明确认识，否则根据犯罪“主客观相统一”的原则，就不构成犯罪。因此，对性交对象是不满14周岁的幼女的明知，是与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的应有之意。第二种观点认为，对比刑法分则中与与幼女自愿发生性行为相类似的有特定的犯罪对象的犯罪例如窝藏赃物罪，就明确规定了对犯罪对象－－“赃物”的明知，而本罪中没有这样的规定，则可以理解为不论行为人是否明知被害人是否幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生性行为，就应以强奸罪论处。第三种观点认为，与幼女自愿发生性行为构成强奸罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确实知道对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女而不管女方是否是幼女，决意与之性交，就可以认定行为人明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成强奸罪。第四种观点认为，对此问题不能一概而论，应当具体情况具体分析：幼女身体发育早熟，且慌报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不成熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，构成强奸罪。
笔者认为，第一种观点过于强调明知的认识必然性，司法实践中难以操作，使刑法对幼女身心健康的保护流于形式，实不可取；第二种观点则可能陷于客观归罪的泥潭之中，无辜者将因之获刑，有扩大打击面的嫌疑；第三种观点与第四种观点实可互补，也较为可行，但在具体操作中仍嫌简单，笔者认为可以在第三、四种观点基础之上根据行为人刑事责任能力的不同，确定不同的注意义务标准，从而区分行为人是否明知：
一、对成年行为人来说，成年人心理、智力的发育已经成熟，对自己行为的后果能够有较为全面的认识，同时，成年人的认识能力亦已达到有理智的正常人水平，控制自己行为的能力较强，因此对成年人行为的对象、后果的认识应当有较高的标准。当成年人与妇女特别是少女发生性行为时，当性交伙伴有可能是幼女时，有必要赋予成年行为人更多的注意义务，即注意自己的性交伙伴的年龄应在14周岁以上，以避免对幼女的身心健康的伤害。成年人是否充分履行了注意义务，就成为判断知道或可能知道的标准，该注意义务的充分履行，应当以成年行为人对性交伙伴的充分询问或其他途径的了解，而不是仅凭成年行为人的判断。特别是如今的儿童生长发育较以往提前，儿童身体早熟的现象已属正常，要求行为人对性交伙伴的年龄是13岁、14岁还是15岁作出准确的判断既不现实，也缺乏可操作性，在对性交伙伴年龄难以作出准确判断的情况下，更要求成年行为人对自己的性行为有所克制，对性交伙伴的年龄较从前应尽更多的注意义务，不因对性交伙伴的错误选择害及幼女的身心健康。
该充分注意义务是否履行的举证责任，由成年行为人承担，当行为人能够证明其已经履行充分注意义务但仍无法避免误认性交伙伴为14周岁以上时，不构成强奸罪；如成年行为人未履行充分注意义务或举证不能，则与14周岁以下幼女自愿性行为构成强奸罪。如第四种观点所述，幼女隐瞒真实年龄且身体发育成熟，成年行为人凭经验既无法判断出对方是否幼女，经充分了解仍无法知晓事实真相，则行为人不构成强奸罪；如幼女发育尚未成熟，则无论是否隐瞒年龄，因行为人凭借判断即可得出结论，行为人疏于判断，使完全可能知道的情况不得而知，行为人构成强奸罪；如幼女发育成熟但从五官、外形上尚与成年妇女有异（类似少女），未报年龄而成年行为人未予核实，则行为人未履行充分注意义务，构成强奸罪；如幼女发育已经成熟且从五官、外形上无法与成年妇女区分，使行为人凭其经验完全无法得出对方可能是幼女的结论，则此时行为人承担注意义务的前提不存在，不应苛求行为人承担超越其预见可能性的义务，行为人不构成强奸罪。
二、已满16周岁不满18周岁的未成年人与幼女自愿发生性行为的，因其未满18周岁，精神发育及智识程度虽较未满16周岁为高，甚至可能高于成年人，但涉世未深，对自己行为的性质与后果的认识能力较弱，通常情况下没有充分的认识，因其认识能力的限制，必然决定其注意义务较成年人要低，不可以相同标准要求之。如前述第一、四种情形不构成强奸罪自不待言，对第三种情形因未成年人的经验的缺乏、判断能力的欠缺，使预见为幼女的可能性大大降低了，所以该种情形下的注意义务对未成年人是难以达到的，行为人亦不应承担强奸罪的刑事责任。只有在第二种情况时行为人才应以强奸罪定罪处罚。
三、对14至16周岁的未成年人与幼女自愿发生性行为的，最高人民法院作出的法释〔2000〕4号司法解释规定：14至16周岁与幼女发生性关系构成犯罪，以强奸罪定罪处罚。对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。该解释对此类未成年人构成强奸罪的定罪标准没有明确，笔者认为，因14至16周岁未成年人的认识能力更加欠缺，要求其对与他人的自愿性交行为作出正确的价值判断实属强人所难，因其无法认识自己行为的违法性而不具有刑法上的可责性，因此在此类未成年人与幼女自愿发生性关系时不应以强奸罪论处。同时，刑法总则规定了他们属于限制刑事责任能力人，只对几类特别严重的犯罪承担刑事责任，其中包括强奸罪，但笔者认为并非所有的强奸罪都承担刑事责任，而是与故意杀人罪、抢劫罪、爆炸罪等相当的主观恶性很强的犯罪才应当追究刑事责任，而自愿性交行为的主观恶性显然不能与上述犯罪相提并论，因而不宜以犯罪论处。当然，并不是所有的与幼女自愿性交的行为都不以强奸罪处罚，而应当赋予该类未成年人最基本的注意义务，即只需作简单的判断就可得出对方的年龄十分幼小（如10岁以下）或者身体发育很不成熟的而与之性交，此时可以推断行为人的主观恶性较强，可以强奸罪定罪处罚。至于解释以有否造成严重后果作为罪与非罪的标准混淆了定罪与量刑情节的区别，笔者认为是不可取的。
综上所述，对于与幼女自愿发生性行为的是否构成强奸罪，应当以主观认识为中心，区别不同人群的认识能力，确立以注意义务为核心的认识体系，而不是以是否造成严重后果作为判断标准，唯有如此才能正确区分该行为罪与非罪的界限。 （作者单位：福建省漳州市人民检察院）
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黄国盛
最近，最高人民法院作出的法释〔2003〕4号《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》司法解释规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性行为，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为，未造成严重后果，情节显著轻微，不认为是犯罪。该解释前半段明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”；后半段则明确了不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”，对司法实践有重要的作用。但是，该解释仍然没有解决与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的最棘手的问题－－何为明知？另外，确实不知是幼女的条件下，什么情况才是严重后果？未造成严重后果与情节显著轻微是否有所矛盾？如果确实不知又造成了严重后果，是否构成强奸罪？因此，有必要对与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主客观要件作全面的分析，才能彻底解决罪与非罪的问题。
与幼女自愿发生性行为构成的强奸罪的犯罪客体与普通的强奸罪有所不同，它主要是侵犯了幼女的身心健康，由于幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的性质、后果缺乏认知能力，身体对性交亦缺乏适应力，与他人性交对幼女身体的创伤较其他妇女更为明显，影响更为持久，而对幼女心灵的创伤更是难以预料也难以弥合，所以刑法对幼女的身心健康进行特殊保护。正是基于幼女的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚，不论行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段违背幼女意志强行与之性交，亦不论该性交行为是否对幼女的身心造成显性的伤害。因此，是否造成严重后果，只是与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的加重处罚情节，而不是决定罪与非罪的客观构成要件，只有先确定构成强奸罪了，才谈得上对情节的考虑，最高人民法院的司法解释显然混淆了定罪情节与量刑情节之间的区别，也就造成了对定罪条件的错误认识。
刑法中没有明确规定要“明知”性交对象是不满14周岁的幼女才构成强奸罪，而这正是罪与非罪的核心问题。对于是否以明知为条件，刑法学界有不同的认识。第一种观点认为，强奸罪属于故意犯罪，故意的内容即要求行为人对行为的性质、行为的客体、行为的危害结果有明确的认识，在与幼女自愿发生性行为中就要求对行为侵犯幼女的身心健康的明确认识，否则根据犯罪“主客观相统一”的原则，就不构成犯罪。因此，对性交对象是不满14周岁的幼女的明知，是与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的应有之意。第二种观点认为，对比刑法分则中与与幼女自愿发生性行为相类似的有特定的犯罪对象的犯罪例如窝藏赃物罪，就明确规定了对犯罪对象－－“赃物”的明知，而本罪中没有这样的规定，则可以理解为不论行为人是否明知被害人是否幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生性行为，就应以强奸罪论处。第三种观点认为，与幼女自愿发生性行为构成强奸罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确实知道对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女而不管女方是否是幼女，决意与之性交，就可以认定行为人明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成强奸罪。第四种观点认为，对此问题不能一概而论，应当具体情况具体分析：幼女身体发育早熟，且慌报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不成熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，构成强奸罪。
笔者认为，第一种观点过于强调明知的认识必然性，司法实践中难以操作，使刑法对幼女身心健康的保护流于形式，实不可取；第二种观点则可能陷于客观归罪的泥潭之中，无辜者将因之获刑，有扩大打击面的嫌疑；第三种观点与第四种观点实可互补，也较为可行，但在具体操作中仍嫌简单，笔者认为可以在第三、四种观点基础之上根据行为人刑事责任能力的不同，确定不同的注意义务标准，从而区分行为人是否明知：
一、对成年行为人来说，成年人心理、智力的发育已经成熟，对自己行为的后果能够有较为全面的认识，同时，成年人的认识能力亦已达到有理智的正常人水平，控制自己行为的能力较强，因此对成年人行为的对象、后果的认识应当有较高的标准。当成年人与妇女特别是少女发生性行为时，当性交伙伴有可能是幼女时，有必要赋予成年行为人更多的注意义务，即注意自己的性交伙伴的年龄应在14周岁以上，以避免对幼女的身心健康的伤害。成年人是否充分履行了注意义务，就成为判断知道或可能知道的标准，该注意义务的充分履行，应当以成年行为人对性交伙伴的充分询问或其他途径的了解，而不是仅凭成年行为人的判断。特别是如今的儿童生长发育较以往提前，儿童身体早熟的现象已属正常，要求行为人对性交伙伴的年龄是13岁、14岁还是15岁作出准确的判断既不现实，也缺乏可操作性，在对性交伙伴年龄难以作出准确判断的情况下，更要求成年行为人对自己的性行为有所克制，对性交伙伴的年龄较从前应尽更多的注意义务，不因对性交伙伴的错误选择害及幼女的身心健康。
该充分注意义务是否履行的举证责任，由成年行为人承担，当行为人能够证明其已经履行充分注意义务但仍无法避免误认性交伙伴为14周岁以上时，不构成强奸罪；如成年行为人未履行充分注意义务或举证不能，则与14周岁以下幼女自愿性行为构成强奸罪。如第四种观点所述，幼女隐瞒真实年龄且身体发育成熟，成年行为人凭经验既无法判断出对方是否幼女，经充分了解仍无法知晓事实真相，则行为人不构成强奸罪；如幼女发育尚未成熟，则无论是否隐瞒年龄，因行为人凭借判断即可得出结论，行为人疏于判断，使完全可能知道的情况不得而知，行为人构成强奸罪；如幼女发育成熟但从五官、外形上尚与成年妇女有异（类似少女），未报年龄而成年行为人未予核实，则行为人未履行充分注意义务，构成强奸罪；如幼女发育已经成熟且从五官、外形上无法与成年妇女区分，使行为人凭其经验完全无法得出对方可能是幼女的结论，则此时行为人承担注意义务的前提不存在，不应苛求行为人承担超越其预见可能性的义务，行为人不构成强奸罪。
二、已满16周岁不满18周岁的未成年人与幼女自愿发生性行为的，因其未满18周岁，精神发育及智识程度虽较未满16周岁为高，甚至可能高于成年人，但涉世未深，对自己行为的性质与后果的认识能力较弱，通常情况下没有充分的认识，因其认识能力的限制，必然决定其注意义务较成年人要低，不可以相同标准要求之。如前述第一、四种情形不构成强奸罪自不待言，对第三种情形因未成年人的经验的缺乏、判断能力的欠缺，使预见为幼女的可能性大大降低了，所以该种情形下的注意义务对未成年人是难以达到的，行为人亦不应承担强奸罪的刑事责任。只有在第二种情况时行为人才应以强奸罪定罪处罚。
三、对14至16周岁的未成年人与幼女自愿发生性行为的，最高人民法院作出的法释〔2000〕4号司法解释规定：14至16周岁与幼女发生性关系构成犯罪，以强奸罪定罪处罚。对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。该解释对此类未成年人构成强奸罪的定罪标准没有明确，笔者认为，因14至16周岁未成年人的认识能力更加欠缺，要求其对与他人的自愿性交行为作出正确的价值判断实属强人所难，因其无法认识自己行为的违法性而不具有刑法上的可责性，因此在此类未成年人与幼女自愿发生性关系时不应以强奸罪论处。同时，刑法总则规定了他们属于限制刑事责任能力人，只对几类特别严重的犯罪承担刑事责任，其中包括强奸罪，但笔者认为并非所有的强奸罪都承担刑事责任，而是与故意杀人罪、抢劫罪、爆炸罪等相当的主观恶性很强的犯罪才应当追究刑事责任，而自愿性交行为的主观恶性显然不能与上述犯罪相提并论，因而不宜以犯罪论处。当然，并不是所有的与幼女自愿性交的行为都不以强奸罪处罚，而应当赋予该类未成年人最基本的注意义务，即只需作简单的判断就可得出对方的年龄十分幼小（如10岁以下）或者身体发育很不成熟的而与之性交，此时可以推断行为人的主观恶性较强，可以强奸罪定罪处罚。至于解释以有否造成严重后果作为罪与非罪的标准混淆了定罪与量刑情节的区别，笔者认为是不可取的。
综上所述，对于与幼女自愿发生性行为的是否构成强奸罪，应当以主观认识为中心，区别不同人群的认识能力，确立以注意义务为核心的认识体系，而不是以是否造成严重后果作为判断标准，唯有如此才能正确区分该行为罪与非罪的界限。 （作者单位：福建省漳州市人民检察院）
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