刑事审判活动的每一个参与者，都有其固定的诉讼角色，如控诉者、辩护者、裁判者、证人等。他们依各自的内在目标而实施不同的诉讼行为，从而推动诉讼的进行。在诉讼过程中，他们不能任意放弃自己的角色，或者相互转换角色，也不存在双重或多重角色。一旦诉讼终结，这些角色就功成身退。在各种诉讼角色中，被告人因不同的诉讼程序制度而表现不同的角色。
在古代纠问式刑事程序构建的审判结构中，追诉者（国家）和被追诉者（被告人）是两种最主要的角色，被告人始终处于被审问的地位，扮演着审讯对象的角色，接受拷问。现代诉讼制度改变了纯粹的纠问式审判方式，基于国家权力的分立和基本人权的保护，把被告人由诉讼客体上升为诉讼主体，并引入了指控者、辩护人等诉讼角色。现代西方各国无论是英美法系还是大陆法系，均赋予被告人不受强迫自证其罪的权利（即沉默权），并普遍视为基本人权之一，被告人在法庭审理中可以保持沉默。如果他放弃沉默，选择向法庭陈述，在英美法系则成为辩方的证人，在大陆法系，基于被告人与作为第三者的证人不能并立的理由，不认为具有证人资格，但对于被告人的保护，甚于英美法系，因为如果作为证人，在法庭上则不得拒绝控方的每一个反诘，而作为被告人，不但可以在全部过程保持沉默，而且即使选择了向法庭供述，也可以对某个问题拒绝回答，甚至可以说谎，而不会被追究伪证罪。我国刑事诉讼制度没有规定被告人有沉默权。1979年刑事诉讼法虽然也采用了现代大陆法系职权主义审判模式，但因无沉默权，被告人参与审判，仍有义务向法官全面如实陈述，且一般是认罪供述，从而成为事实上的"控方证人"，而且由于法官主导讯问，被告人似乎又成为审讯对象。
1996年我国新刑事诉讼法吸取了英美法系当事人主义的对抗精神，在法庭调查中适当削弱了法官的主导地位，增强了控辩双方在庭审中的对抗程度，被称为"控辩式审判方式"。表现在：1、赋予被害人参与诉讼的权利，作为案件的当事人之一，与被告人相对抗；2、在法庭调查程序上，公诉人宣读起诉书后，被告人可以对指控的犯罪事实进行陈述，可以是无罪或罪轻的辩解，也可以是认罪供述；3、在法庭上展示的所有证据均须经过质证，公诉人、被害人和被告人、辩护人双方对对方展示的每一项证据可以发表意见，进行辩驳；4、指控和证明犯罪的责任由公诉机关承担，证明无罪、罪轻的责任由被告人和辩护人承担，法官的任务是听述、听证、听辩，居中裁判。以上表明，新模式的庭审格局是由审、控、辩三方组成，审判者不再包揽诉讼，法庭的对抗由控辩两方进行，被告人要达到自己的利益目标，就必须始终积极参与，收集证据，提出主张，用证据证明主张，反驳指控，争取对裁判者施加有利于自己一方的影响，而不能消极地等待审判。所以，在新刑事诉讼法构建的法庭审理结构中，被告人虽然仍然有义务向法庭如实供述，而不得沉默，但其诉讼角色相比旧刑事诉讼法而言，有了明显的改变，不再是审问对象，或者"控方证人"，在法庭审理的大部分时段如陈述、举证、辩论中，都以对立于控方的角色出现。1992年10月，最高人民法院发布《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》后，全国部分法院积极探索刑事审判方式改革，上海徐汇区法院曾改变了旧式的法庭布局，将被告人与辩护人同时置于控方席位的对面，被告人席位不再与法官相对，而成为辩方阵营的一员，以突出庭审的对抗性，这在当时引起了巨大的反响。新刑事诉讼法虽然没有采纳这种布局，但从它对旧刑事诉讼法的根本性改革上来看，贯穿了控辩对抗的精神，将被告人作为诉讼主体，置于辩方地位。
认识被告人在刑事诉讼中角色的意义在于，在法庭审理中，我们要充分保障被告人的防御性权利。笔者认为，当前刑事审判中尤其要注意保护被告人依法享有的以下权利：
1、辩护人辩护权。刑事诉讼的一个显著特点是被告人一般被限制人身自由，面对国家的追诉，心理上承受着巨大的压力，而且缺乏对法律知识的深刻理解，缺乏司法经验，虽然享有自行辩护权，但一般不能有效地行使，在诉讼中处于明显的弱势地位。因此，被告人委托辩护人为其辩护，具有十分重要的程序意义。辩护人虽然不是诉讼主体，没有独立的诉讼追求，但他的参与对于纠正对抗性诉讼中的攻防不平衡，消除被告人的孤独感，增强其抗辩信心，实现诉讼追求，起着不可忽视的作用。新"刑事诉讼法"规定，被告人因经济困难不能聘请律师辩护的，法院可以指定律师援助。法律虽然规定"可以"，而不是"应当"，但体现了立法者的价值取向，应当理解为一般情况下均得指定，而不是根据被告人是否会被判处重刑，来决定是否指定。刑事诉讼法规定，被告人可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，法院应当为其指定辩护人，按照最高人民法院的司法解释，被告人可以拒绝委托或指定的辩护人为其辩护，但应当另行委托，或者法院另行指定，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，法院不再准许，就是说，在这种情况下，被告人必须接受辩护人辩护，而不再适用意思自治原则。这是我国法律对死刑被告人诉讼权利的特殊保护，体现了慎用死刑的刑事政策。因此，实践中，对于可能判处死刑而又不委托辩护人的被告人，在送达起诉书时，征询其是否需要法院为其指定辩护人的做法是错误的，正确的做法是首先为他指定，允许他当庭拒绝一次。
2、开庭陈述权。刑事诉讼法规定，被告人在法庭调查的开始、在公诉人宣读起诉书（行使指控权）后，即享有对指控的犯罪事实进行陈述的权利。这项权利是与指控权相平衡的，被告人可以通过描述与指控事实不同的另外一种事实，来作为辩方举证及辩论的基础，正如控方依据其指控的事实进行举证和发表公诉词一样。这项规定被认为是新"刑事诉讼法"最重要的改革之一。
事实上，既然我们确定被告人的角色是辩方，就应当让被告人充分陈述，而不是仅让被告人简单列举对起诉书的几条意见，也不能要求被告人将具体的事实陈述留待公诉人讯问阶段发表，因为接受讯问的陈述和个人独立的陈述具有完全不同的内在价值取向，讯问带有讯问者的倾向性，目的是为了证明指控，而独立陈述则反映被告人的意向，目的是辩护性的，虽然公诉人的讯问有可能全面反映事实，达到结论的公正，但因之损害了程序价值，是不足取的。被告人在法庭上有三种陈述方式：作认罪的陈述（供述），作无罪的陈述（辩解），作罪轻的陈述（供述和辩解）。这些陈述必须出于被告人的自愿，具有"任意性"，选择何种陈述方式，体现被告人对指控的不同态度，反映出控辩双方对抗与妥协的程度。
当然，让被告人作开庭陈述，并不是要求他把犯罪过程重复一遍，因为开庭陈述首先是一项权利，被告人有选择的自由，如果被告人认为起诉书描述的事实与他将要陈述的是一致的，或者基本一致，他完全可以不再陈述，或者发表一些补充意见，法庭不能强制他作全面的陈述，这既是保护他的诉讼权利，也是为了提高庭审效率。
3、证据调取权。刑事诉讼具有国家追诉的特点，控方作为国家机关，在收集证据上具有强制性，任何公民和单位都不得以任何理由拒绝，但被告人因为一般被羁押，无法亲自取证，取证工作只能由辩护律师代行，而律师取证必须首先征得证人、单位或其他个人的同意，没有强制权。为了对辩方的取证弱势实行救济，国家代为取证是十分必要的，所以刑事诉讼法规定，被告人及辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新勘验和鉴定。这里，法律强调"证人"和"物证"必须是"新的"，意味着不能与控方在法庭上出示的此类证据重复，因为控方当庭出示这些证据，得经辩方反质，同一项证据当然不必在法庭上两次出示，两次质证。但这里有一个问题，控方出示的证人证言笔录，被告人是否有权再申请法庭传召该名证人到庭作证？这是实践中经常遇到的。最高人民法院在执行刑事诉讼法的司法解释中规定，辩方申请法庭传召的证人，如果该证人的证言足以影响案件事实认定，法庭得通知该证人到庭。以上情况也应当适用这一规定，尽管控方已向该证人收集了证言，而如果该证言对确认被告人有罪无罪，是否构成罪轻的法定情节，起着关键作用，则法庭应当同意被告人的申请，通知该证人到庭作证。刑事诉讼法规定辩方申请范围限于证人、物证、及鉴定勘验，而不包括书证、视听资料等法定证据，是不全面的，最高人民法院的司法解释作了完善，称"调取新的证据"。
4、赋于被告人庭审前知悉控方证据的权利。我国刑事诉讼法对此没有规定，但也没有明文禁止。我们认为，被告人在侦查过程中作为被侦查的对象，无权获知侦查机关收集的证据，是可以理解的，但在刑事审判中，被告人是以辩方角色参与的，而且是诉讼主体，刑事诉讼法规定辩护律师在庭审前有权阅读控方的证据，而辩护律师只是被告人的诉讼协助者，它与被告人是配角与主角的关系，那么毫无疑问，被告人当然享有这样的权利。另外，由于我国诉讼制度的特点，案件的证据都表现为卷宗形式，尤其是证人经常不能到庭，大量的证言以笔录形式提交法庭，控方一般不可能全部当庭宣读，往往只是宣读结论或概括其中能够证明指控的要点，被告人因证人不到庭，无法反问证人，法庭又要求被告人立即表示意见，而不给予必要的阅读时间，使他无法从控方出示的证据中获取对自己有利的内容，也不能找出证据的缺陷来反驳控方，这显然是不公平的。尤其是在被告人没有律师帮助的情况下，这种控辩失衡的现象更加突出。所以，赋予被告人庭审前了解控方证据的权利，符合对抗性审判的原则，也符合被告人作为辩方角色的要求。事实上，在委托辩护中，律师一般都会在会见被告人时，将控方证据告知被告人，甚至共同分析，统一立场。这种私下行为是无法限制的，与其如此，不如公开给予这种权利，何况这种权利符合刑事诉讼法改革的方向，它将使建立审前程序成为可能。目前庭审一半以上的时间耗费在讯问被告人和出示证据上，一旦建立审前程序，这些诉讼活动都可以在审前程序中完成，从而节省正式开庭的时间，将庭审真正落实上质证和辩论上，从根本上改革庭审方式，提高庭审效率。
5、赋予被告人在指控的罪刑限度内被定罪处罚的权利。公诉机关指控被告人一项罪名，如果法庭审理后，认为指控的事实不构成指控的罪名，而构成另一项罪名，则按照最高人民法院的司法解释，可以以另一项罪名定罪处罚。
这新的罪名包括两种情况，一是新罪名与被告人及其辩护人在法庭辩论中提出的罪名相同，这样，新罪名经过控辩双方辩论，法庭在听取双方意见后，作出采纳辩方意见的判决，是完全可行的，正如通常法庭采纳控方意见一样；第二种情况是新罪名与控辩双方提出的罪名都不相同，这在理论上就存在争论，因为新罪名没有经过法庭辩论，从程序上说法庭确定一个全新的罪名，有越位指控之嫌，背离了居中裁判的角色要求。英美法系实行诉因主义，认为起诉事实本身包含有犯罪构成的要素，法庭只能就指控的罪名进行认定和判决，指控的罪名不成立，法庭虽有足够的理由认定一个新的罪名，但范围是很窄的，仅限于"据以定罪之罪是起诉罪行中的一部分或较轻形态或未完成形态"。例如香港刑事诉讼程序法规定：如果裁定被告对公诉书指控的罪名并不成立但在公诉书中的指控足以构成或包括对其他罪行的指控，不论是明确表示或者暗示，陪审团可以对不在公诉书中指控的罪行（除叛国罪外）定罪；如以未遂罪控告被告人，即使案件事实表明被告人的犯罪已经完成，也只能就指控的罪名定罪。在大陆法系，传统上认为法院可以依职权变更罪名，不受起诉的约束，但应当给辩护方必要的准备时间。最高人民法院的司法解释只明确作有罪判决，而没有对判决罪名与起诉罪名作出区别。
从程序法意义上来说，法庭确定一个全新的罪名，如果这一罪名较指控性质严重的话，必将导致对被告人的加重处罚，而被告人对这种加重的罪名和处罚却没有进行辩护，显然是不适当的，这样做，实际上剥夺了被告人的辩护权。为了落实这种情况下被告人依法享有的辩护权，笔者认为，应当尽可能建议公诉机关变更起诉罪名，重新起诉，重新开庭，如果公诉机关坚持原起诉罪名的话，那么法庭只能以该起诉罪名定罪处罚，而不能自行确定较重的罪名和处以较重的刑罚。在程序正义和实体正义相冲突的情况下，为了程序正义而部分牺牲实体正义是符合刑事诉讼发展潮流的。
史正文
在古代纠问式刑事程序构建的审判结构中，追诉者（国家）和被追诉者（被告人）是两种最主要的角色，被告人始终处于被审问的地位，扮演着审讯对象的角色，接受拷问。现代诉讼制度改变了纯粹的纠问式审判方式，基于国家权力的分立和基本人权的保护，把被告人由诉讼客体上升为诉讼主体，并引入了指控者、辩护人等诉讼角色。现代西方各国无论是英美法系还是大陆法系，均赋予被告人不受强迫自证其罪的权利（即沉默权），并普遍视为基本人权之一，被告人在法庭审理中可以保持沉默。如果他放弃沉默，选择向法庭陈述，在英美法系则成为辩方的证人，在大陆法系，基于被告人与作为第三者的证人不能并立的理由，不认为具有证人资格，但对于被告人的保护，甚于英美法系，因为如果作为证人，在法庭上则不得拒绝控方的每一个反诘，而作为被告人，不但可以在全部过程保持沉默，而且即使选择了向法庭供述，也可以对某个问题拒绝回答，甚至可以说谎，而不会被追究伪证罪。我国刑事诉讼制度没有规定被告人有沉默权。1979年刑事诉讼法虽然也采用了现代大陆法系职权主义审判模式，但因无沉默权，被告人参与审判，仍有义务向法官全面如实陈述，且一般是认罪供述，从而成为事实上的"控方证人"，而且由于法官主导讯问，被告人似乎又成为审讯对象。
1996年我国新刑事诉讼法吸取了英美法系当事人主义的对抗精神，在法庭调查中适当削弱了法官的主导地位，增强了控辩双方在庭审中的对抗程度，被称为"控辩式审判方式"。表现在：1、赋予被害人参与诉讼的权利，作为案件的当事人之一，与被告人相对抗；2、在法庭调查程序上，公诉人宣读起诉书后，被告人可以对指控的犯罪事实进行陈述，可以是无罪或罪轻的辩解，也可以是认罪供述；3、在法庭上展示的所有证据均须经过质证，公诉人、被害人和被告人、辩护人双方对对方展示的每一项证据可以发表意见，进行辩驳；4、指控和证明犯罪的责任由公诉机关承担，证明无罪、罪轻的责任由被告人和辩护人承担，法官的任务是听述、听证、听辩，居中裁判。以上表明，新模式的庭审格局是由审、控、辩三方组成，审判者不再包揽诉讼，法庭的对抗由控辩两方进行，被告人要达到自己的利益目标，就必须始终积极参与，收集证据，提出主张，用证据证明主张，反驳指控，争取对裁判者施加有利于自己一方的影响，而不能消极地等待审判。所以，在新刑事诉讼法构建的法庭审理结构中，被告人虽然仍然有义务向法庭如实供述，而不得沉默，但其诉讼角色相比旧刑事诉讼法而言，有了明显的改变，不再是审问对象，或者"控方证人"，在法庭审理的大部分时段如陈述、举证、辩论中，都以对立于控方的角色出现。1992年10月，最高人民法院发布《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》后，全国部分法院积极探索刑事审判方式改革，上海徐汇区法院曾改变了旧式的法庭布局，将被告人与辩护人同时置于控方席位的对面，被告人席位不再与法官相对，而成为辩方阵营的一员，以突出庭审的对抗性，这在当时引起了巨大的反响。新刑事诉讼法虽然没有采纳这种布局，但从它对旧刑事诉讼法的根本性改革上来看，贯穿了控辩对抗的精神，将被告人作为诉讼主体，置于辩方地位。
认识被告人在刑事诉讼中角色的意义在于，在法庭审理中，我们要充分保障被告人的防御性权利。笔者认为，当前刑事审判中尤其要注意保护被告人依法享有的以下权利：
1、辩护人辩护权。刑事诉讼的一个显著特点是被告人一般被限制人身自由，面对国家的追诉，心理上承受着巨大的压力，而且缺乏对法律知识的深刻理解，缺乏司法经验，虽然享有自行辩护权，但一般不能有效地行使，在诉讼中处于明显的弱势地位。因此，被告人委托辩护人为其辩护，具有十分重要的程序意义。辩护人虽然不是诉讼主体，没有独立的诉讼追求，但他的参与对于纠正对抗性诉讼中的攻防不平衡，消除被告人的孤独感，增强其抗辩信心，实现诉讼追求，起着不可忽视的作用。新"刑事诉讼法"规定，被告人因经济困难不能聘请律师辩护的，法院可以指定律师援助。法律虽然规定"可以"，而不是"应当"，但体现了立法者的价值取向，应当理解为一般情况下均得指定，而不是根据被告人是否会被判处重刑，来决定是否指定。刑事诉讼法规定，被告人可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，法院应当为其指定辩护人，按照最高人民法院的司法解释，被告人可以拒绝委托或指定的辩护人为其辩护，但应当另行委托，或者法院另行指定，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，法院不再准许，就是说，在这种情况下，被告人必须接受辩护人辩护，而不再适用意思自治原则。这是我国法律对死刑被告人诉讼权利的特殊保护，体现了慎用死刑的刑事政策。因此，实践中，对于可能判处死刑而又不委托辩护人的被告人，在送达起诉书时，征询其是否需要法院为其指定辩护人的做法是错误的，正确的做法是首先为他指定，允许他当庭拒绝一次。
2、开庭陈述权。刑事诉讼法规定，被告人在法庭调查的开始、在公诉人宣读起诉书（行使指控权）后，即享有对指控的犯罪事实进行陈述的权利。这项权利是与指控权相平衡的，被告人可以通过描述与指控事实不同的另外一种事实，来作为辩方举证及辩论的基础，正如控方依据其指控的事实进行举证和发表公诉词一样。这项规定被认为是新"刑事诉讼法"最重要的改革之一。
事实上，既然我们确定被告人的角色是辩方，就应当让被告人充分陈述，而不是仅让被告人简单列举对起诉书的几条意见，也不能要求被告人将具体的事实陈述留待公诉人讯问阶段发表，因为接受讯问的陈述和个人独立的陈述具有完全不同的内在价值取向，讯问带有讯问者的倾向性，目的是为了证明指控，而独立陈述则反映被告人的意向，目的是辩护性的，虽然公诉人的讯问有可能全面反映事实，达到结论的公正，但因之损害了程序价值，是不足取的。被告人在法庭上有三种陈述方式：作认罪的陈述（供述），作无罪的陈述（辩解），作罪轻的陈述（供述和辩解）。这些陈述必须出于被告人的自愿，具有"任意性"，选择何种陈述方式，体现被告人对指控的不同态度，反映出控辩双方对抗与妥协的程度。
当然，让被告人作开庭陈述，并不是要求他把犯罪过程重复一遍，因为开庭陈述首先是一项权利，被告人有选择的自由，如果被告人认为起诉书描述的事实与他将要陈述的是一致的，或者基本一致，他完全可以不再陈述，或者发表一些补充意见，法庭不能强制他作全面的陈述，这既是保护他的诉讼权利，也是为了提高庭审效率。
3、证据调取权。刑事诉讼具有国家追诉的特点，控方作为国家机关，在收集证据上具有强制性，任何公民和单位都不得以任何理由拒绝，但被告人因为一般被羁押，无法亲自取证，取证工作只能由辩护律师代行，而律师取证必须首先征得证人、单位或其他个人的同意，没有强制权。为了对辩方的取证弱势实行救济，国家代为取证是十分必要的，所以刑事诉讼法规定，被告人及辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新勘验和鉴定。这里，法律强调"证人"和"物证"必须是"新的"，意味着不能与控方在法庭上出示的此类证据重复，因为控方当庭出示这些证据，得经辩方反质，同一项证据当然不必在法庭上两次出示，两次质证。但这里有一个问题，控方出示的证人证言笔录，被告人是否有权再申请法庭传召该名证人到庭作证？这是实践中经常遇到的。最高人民法院在执行刑事诉讼法的司法解释中规定，辩方申请法庭传召的证人，如果该证人的证言足以影响案件事实认定，法庭得通知该证人到庭。以上情况也应当适用这一规定，尽管控方已向该证人收集了证言，而如果该证言对确认被告人有罪无罪，是否构成罪轻的法定情节，起着关键作用，则法庭应当同意被告人的申请，通知该证人到庭作证。刑事诉讼法规定辩方申请范围限于证人、物证、及鉴定勘验，而不包括书证、视听资料等法定证据，是不全面的，最高人民法院的司法解释作了完善，称"调取新的证据"。
4、赋于被告人庭审前知悉控方证据的权利。我国刑事诉讼法对此没有规定，但也没有明文禁止。我们认为，被告人在侦查过程中作为被侦查的对象，无权获知侦查机关收集的证据，是可以理解的，但在刑事审判中，被告人是以辩方角色参与的，而且是诉讼主体，刑事诉讼法规定辩护律师在庭审前有权阅读控方的证据，而辩护律师只是被告人的诉讼协助者，它与被告人是配角与主角的关系，那么毫无疑问，被告人当然享有这样的权利。另外，由于我国诉讼制度的特点，案件的证据都表现为卷宗形式，尤其是证人经常不能到庭，大量的证言以笔录形式提交法庭，控方一般不可能全部当庭宣读，往往只是宣读结论或概括其中能够证明指控的要点，被告人因证人不到庭，无法反问证人，法庭又要求被告人立即表示意见，而不给予必要的阅读时间，使他无法从控方出示的证据中获取对自己有利的内容，也不能找出证据的缺陷来反驳控方，这显然是不公平的。尤其是在被告人没有律师帮助的情况下，这种控辩失衡的现象更加突出。所以，赋予被告人庭审前了解控方证据的权利，符合对抗性审判的原则，也符合被告人作为辩方角色的要求。事实上，在委托辩护中，律师一般都会在会见被告人时，将控方证据告知被告人，甚至共同分析，统一立场。这种私下行为是无法限制的，与其如此，不如公开给予这种权利，何况这种权利符合刑事诉讼法改革的方向，它将使建立审前程序成为可能。目前庭审一半以上的时间耗费在讯问被告人和出示证据上，一旦建立审前程序，这些诉讼活动都可以在审前程序中完成，从而节省正式开庭的时间，将庭审真正落实上质证和辩论上，从根本上改革庭审方式，提高庭审效率。
5、赋予被告人在指控的罪刑限度内被定罪处罚的权利。公诉机关指控被告人一项罪名，如果法庭审理后，认为指控的事实不构成指控的罪名，而构成另一项罪名，则按照最高人民法院的司法解释，可以以另一项罪名定罪处罚。
这新的罪名包括两种情况，一是新罪名与被告人及其辩护人在法庭辩论中提出的罪名相同，这样，新罪名经过控辩双方辩论，法庭在听取双方意见后，作出采纳辩方意见的判决，是完全可行的，正如通常法庭采纳控方意见一样；第二种情况是新罪名与控辩双方提出的罪名都不相同，这在理论上就存在争论，因为新罪名没有经过法庭辩论，从程序上说法庭确定一个全新的罪名，有越位指控之嫌，背离了居中裁判的角色要求。英美法系实行诉因主义，认为起诉事实本身包含有犯罪构成的要素，法庭只能就指控的罪名进行认定和判决，指控的罪名不成立，法庭虽有足够的理由认定一个新的罪名，但范围是很窄的，仅限于"据以定罪之罪是起诉罪行中的一部分或较轻形态或未完成形态"。例如香港刑事诉讼程序法规定：如果裁定被告对公诉书指控的罪名并不成立但在公诉书中的指控足以构成或包括对其他罪行的指控，不论是明确表示或者暗示，陪审团可以对不在公诉书中指控的罪行（除叛国罪外）定罪；如以未遂罪控告被告人，即使案件事实表明被告人的犯罪已经完成，也只能就指控的罪名定罪。在大陆法系，传统上认为法院可以依职权变更罪名，不受起诉的约束，但应当给辩护方必要的准备时间。最高人民法院的司法解释只明确作有罪判决，而没有对判决罪名与起诉罪名作出区别。
从程序法意义上来说，法庭确定一个全新的罪名，如果这一罪名较指控性质严重的话，必将导致对被告人的加重处罚，而被告人对这种加重的罪名和处罚却没有进行辩护，显然是不适当的，这样做，实际上剥夺了被告人的辩护权。为了落实这种情况下被告人依法享有的辩护权，笔者认为，应当尽可能建议公诉机关变更起诉罪名，重新起诉，重新开庭，如果公诉机关坚持原起诉罪名的话，那么法庭只能以该起诉罪名定罪处罚，而不能自行确定较重的罪名和处以较重的刑罚。在程序正义和实体正义相冲突的情况下，为了程序正义而部分牺牲实体正义是符合刑事诉讼发展潮流的。
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