【内容提要】 刑法理论和司法解释均认为如实供述同种余罪，不能认定为自首。这是不科学的，存在明显缺陷。应当修改司法解释，确认如实供述同种余罪为自首。本文对司法解释关于余罪自首制度的缺陷进行了分析，并提出完善意见。 【关键词】 余罪自首、司法解释、缺陷与完善
刑法67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
对如实供述的“其他罪行”，是否都应以自首论处，是一个值得研究的问题。一般来说，对供述的“其他罪行”与司法机关已经掌握的罪行属于异种罪行的，按自首处理，没有分歧。但对供述的“其他罪行”属于同种犯罪，对其能否按自首处理，则有不同看法。
理论上有人认为：“其他罪行”不包括同种罪行。[1]目前的司法解释也持这种观念。如最高人民法院关于自首的《解释》规定：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供的司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论”（《解释》第二条）。“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”（《解释》第四条）。可见，从最高人民法院的司法解释来看，“其他罪行”不包括同种罪行，即如实供述未被掌握的其他同种罪行的，不能以自首论，并只能从轻处罚，不能减轻处罚。
我们认为，理论上和司法解释之所以不主张“同种余罪”为自首并可减轻处罚，可能主要是考虑“同种余罪” 的情况复杂。即“余罪”和“原罪”并存时，对余罪以自首论，其自首效力及于原罪，这样可能会造成全案从轻或减轻处罚，容易放纵犯罪。这种考虑虽有一定道理，但却顾此失彼，仍然存在明显的缺陷。解释关于处理同种余罪自首的制度，需要进一步完善。
一、解释规定对同种余罪不以自首论的主要缺陷
1、对于如实供述未被掌握的其他“同种罪行”，一律不作自首论，并不予减轻处罚，将会限制犯罪人主动交代同种余罪。
大家知道，行为人如实供述的未被掌握的同种余罪，情况比较复杂，有的供述余罪较轻，有的供述余罪较重，有的供述余罪很重，甚至特别严重。如甲、乙、丙三个犯罪嫌疑人，都因盗窃1000元财物被捕，甲又供述未被掌握的盗窃500元的犯罪事实；乙又供述了未被掌握的2000元的犯罪事实；丙又供述了未被掌握的盗窃50000元的重大犯罪事实，达到了数额特别巨大的量刑标准，其法定刑为十年以上。按照《解释》的规定，丙所供述的是同种余罪，不能认定为自首，对丙只能从轻处罚，不能减轻处罚。这样，丙最低刑期也得判十年。丙不供述同种余罪，只能判处三年以下有期徒刑，供述了余罪却要判处十年以上有期徒刑。这种制度，不利于鼓励犯罪分子如实交代余罪。
2、同种余罪和异种余罪都是余罪，对如实交代未被掌握的异种余罪作自首处理，并可根据自首情节从轻或减轻处罚，而对如实交代未被掌握的同种余罪，则不作为自首处理，并不能减轻处罚，是不合理的。
对余罪应否认定为自首和从轻或减轻处罚。应当从其所供述余罪自身情节的轻重和悔罪程度来考虑，而不应该从其是否同种余罪和异种余罪来考虑。同种余罪和异种余罪，只有罪名之别，难有轻重之分。如果以是否同种余罪和异种余罪为划分是否自首的标准。就会使相同的余罪自首得到不同的处罚。有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡。如犯罪嫌疑人刘某因贪污5000元被刑事拘留，拘留后又主动供述未被掌握的50000元的贪污事实和50000元的受贿事实，该嫌疑人分别构成贪污罪和受贿罪，两个罪的最低法定刑都是五年。按照上述解释的规定，对贪污罪不能认定为自首，并不能减轻处罚。对贪污罪最低也应判处五年徒刑。而对受贿罪则可以认定自首，并可减轻处罚，可以判处二至三年徒刑，甚至更轻。刘某又主动供述的贪污和受贿罪两个余罪都是5万元。两者相比，其罪行（轻重）相同，其悔罪程度一样，但却得到了如此悬殊之大的处罚。其不合理性昭然若揭。
3、对如实供述同种余罪，都不认定为自首，从数罪的角度来观察，也是站不住脚的。从《解释》的规定看，供述余罪者包括“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯”。这里“已宣判的罪犯”应当包括正在服刑的罪犯。而根据刑法第70条的规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效以前，还有其他罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚。从这一规定来看，对判决生效后又发现的同种罪行应作为数罪处罚。而解释规定“已宣判的罪犯”包括判决已生效的罪犯，如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论。这实际上否认了判决生效后又交代的同种罪行为另一新罪。这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因而，我们认定，判决生效又供述的同种余罪，应按另一新罪对待，亦可独立成立自首，这在刑法理论上，也是有其根据的。[2]
通过分析，我们认为，刑法67条第2款所说的“其他罪行”，从字面上看，完全应当包括同种罪行和异种罪行；从内容上看，也应当包括“同种余罪”。排除同种余罪是不合理的。
二、同种余罪自首的司法适用和立法完善
首先，对同种余罪认定为自首，在处罚上可以得到合理的解决，不会放纵犯罪。我国刑法规定：对自首“可以从轻或减轻处罚”。这一规定，对法官来讲，具有较大的自由裁量空间，法官可以根据具体案情，从轻或减轻处罚，也“可以”不从轻或减轻处罚，不会因此而放纵犯罪。
同时，可以通过完善司法解释，进一步明确同种余罪自首的范围及处罚原则。由于同种余罪自首情况比较复杂，可以通过司法解释，作出如下具体规定：1、对于判决生效后又如实供述同种余罪的，应当认定为自首；2、对判决后尚未生效前如实供述同种余罪的，如果没有上诉和抗诉的，待判决生效后，对所供述的余罪按自首处理；3、对判决前如实供未被掌握的同种余罪的，可以按下列原则处理：新交代的余罪重于原罪时（如原罪盗窃1000元，余罪盗窃2000元）应认定为自首，并可从轻处罚；新交代的余罪属于加重处罚情节的，应认定为自首，并可减轻处罚；对补充交待轻微余罪的，可不认定为自首，酌情从轻处罚；4、对于判决后尚未生效前又如实供述同种余罪，但被告人又上诉或检察机关抗诉的，二审可以按照前述第3种处理原则处理。
1986年9月13日“两高一部”《关于严格依法处理反盗窃罪中自首案件的通知》第1条规定：“对于犯罪分子因其罪行以外的问题被收容或采取强制措施后，主动交代自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于“自动投案”，但也可以酌情从轻，减轻或免除处罚。”这是对采取强制措施以后，供述未被掌握的余罪的处理规定，这里的余罪当然包括同种余罪。由于当时的刑法没有规定余罪自首，对此不能认定为自首。但在处罚上，其规定与自首完全一样。即不论是同种余罪还是异种余罪，都可以酌情从轻、减轻或免除处罚。这一规定，在今天处理如实供述未被掌握的同种余罪，仍然值得借鉴，并应逐渐进行完善，直接按照新刑法的规定，认定为自首。
当然，上述意见，只是一种理论上的探讨，在最高司法机关未作出新的司法解释之前，应当按照现行司法解释执行。即对余罪自首只能酌情从轻处罚，不能减轻处罚。但当我们了解余罪自首的特点及其现行制度的缺陷后，在适用现行余罪自首制度时，可以根据余罪自首的不同情况，更为恰当的适用刑罚，特别是对于又供述重大余罪的，应当大胆的从轻处罚，直至判处法定最低刑。 （作者单位：宜昌市中级人民法院）
中国法院网
王礼仁
刑法67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
对如实供述的“其他罪行”，是否都应以自首论处，是一个值得研究的问题。一般来说，对供述的“其他罪行”与司法机关已经掌握的罪行属于异种罪行的，按自首处理，没有分歧。但对供述的“其他罪行”属于同种犯罪，对其能否按自首处理，则有不同看法。
理论上有人认为：“其他罪行”不包括同种罪行。[1]目前的司法解释也持这种观念。如最高人民法院关于自首的《解释》规定：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供的司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论”（《解释》第二条）。“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”（《解释》第四条）。可见，从最高人民法院的司法解释来看，“其他罪行”不包括同种罪行，即如实供述未被掌握的其他同种罪行的，不能以自首论，并只能从轻处罚，不能减轻处罚。
我们认为，理论上和司法解释之所以不主张“同种余罪”为自首并可减轻处罚，可能主要是考虑“同种余罪” 的情况复杂。即“余罪”和“原罪”并存时，对余罪以自首论，其自首效力及于原罪，这样可能会造成全案从轻或减轻处罚，容易放纵犯罪。这种考虑虽有一定道理，但却顾此失彼，仍然存在明显的缺陷。解释关于处理同种余罪自首的制度，需要进一步完善。
一、解释规定对同种余罪不以自首论的主要缺陷
1、对于如实供述未被掌握的其他“同种罪行”，一律不作自首论，并不予减轻处罚，将会限制犯罪人主动交代同种余罪。
大家知道，行为人如实供述的未被掌握的同种余罪，情况比较复杂，有的供述余罪较轻，有的供述余罪较重，有的供述余罪很重，甚至特别严重。如甲、乙、丙三个犯罪嫌疑人，都因盗窃1000元财物被捕，甲又供述未被掌握的盗窃500元的犯罪事实；乙又供述了未被掌握的2000元的犯罪事实；丙又供述了未被掌握的盗窃50000元的重大犯罪事实，达到了数额特别巨大的量刑标准，其法定刑为十年以上。按照《解释》的规定，丙所供述的是同种余罪，不能认定为自首，对丙只能从轻处罚，不能减轻处罚。这样，丙最低刑期也得判十年。丙不供述同种余罪，只能判处三年以下有期徒刑，供述了余罪却要判处十年以上有期徒刑。这种制度，不利于鼓励犯罪分子如实交代余罪。
2、同种余罪和异种余罪都是余罪，对如实交代未被掌握的异种余罪作自首处理，并可根据自首情节从轻或减轻处罚，而对如实交代未被掌握的同种余罪，则不作为自首处理，并不能减轻处罚，是不合理的。
对余罪应否认定为自首和从轻或减轻处罚。应当从其所供述余罪自身情节的轻重和悔罪程度来考虑，而不应该从其是否同种余罪和异种余罪来考虑。同种余罪和异种余罪，只有罪名之别，难有轻重之分。如果以是否同种余罪和异种余罪为划分是否自首的标准。就会使相同的余罪自首得到不同的处罚。有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡。如犯罪嫌疑人刘某因贪污5000元被刑事拘留，拘留后又主动供述未被掌握的50000元的贪污事实和50000元的受贿事实，该嫌疑人分别构成贪污罪和受贿罪，两个罪的最低法定刑都是五年。按照上述解释的规定，对贪污罪不能认定为自首，并不能减轻处罚。对贪污罪最低也应判处五年徒刑。而对受贿罪则可以认定自首，并可减轻处罚，可以判处二至三年徒刑，甚至更轻。刘某又主动供述的贪污和受贿罪两个余罪都是5万元。两者相比，其罪行（轻重）相同，其悔罪程度一样，但却得到了如此悬殊之大的处罚。其不合理性昭然若揭。
3、对如实供述同种余罪，都不认定为自首，从数罪的角度来观察，也是站不住脚的。从《解释》的规定看，供述余罪者包括“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯”。这里“已宣判的罪犯”应当包括正在服刑的罪犯。而根据刑法第70条的规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效以前，还有其他罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚。从这一规定来看，对判决生效后又发现的同种罪行应作为数罪处罚。而解释规定“已宣判的罪犯”包括判决已生效的罪犯，如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论。这实际上否认了判决生效后又交代的同种罪行为另一新罪。这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因而，我们认定，判决生效又供述的同种余罪，应按另一新罪对待，亦可独立成立自首，这在刑法理论上，也是有其根据的。[2]
通过分析，我们认为，刑法67条第2款所说的“其他罪行”，从字面上看，完全应当包括同种罪行和异种罪行；从内容上看，也应当包括“同种余罪”。排除同种余罪是不合理的。
二、同种余罪自首的司法适用和立法完善
首先，对同种余罪认定为自首，在处罚上可以得到合理的解决，不会放纵犯罪。我国刑法规定：对自首“可以从轻或减轻处罚”。这一规定，对法官来讲，具有较大的自由裁量空间，法官可以根据具体案情，从轻或减轻处罚，也“可以”不从轻或减轻处罚，不会因此而放纵犯罪。
同时，可以通过完善司法解释，进一步明确同种余罪自首的范围及处罚原则。由于同种余罪自首情况比较复杂，可以通过司法解释，作出如下具体规定：1、对于判决生效后又如实供述同种余罪的，应当认定为自首；2、对判决后尚未生效前如实供述同种余罪的，如果没有上诉和抗诉的，待判决生效后，对所供述的余罪按自首处理；3、对判决前如实供未被掌握的同种余罪的，可以按下列原则处理：新交代的余罪重于原罪时（如原罪盗窃1000元，余罪盗窃2000元）应认定为自首，并可从轻处罚；新交代的余罪属于加重处罚情节的，应认定为自首，并可减轻处罚；对补充交待轻微余罪的，可不认定为自首，酌情从轻处罚；4、对于判决后尚未生效前又如实供述同种余罪，但被告人又上诉或检察机关抗诉的，二审可以按照前述第3种处理原则处理。
1986年9月13日“两高一部”《关于严格依法处理反盗窃罪中自首案件的通知》第1条规定：“对于犯罪分子因其罪行以外的问题被收容或采取强制措施后，主动交代自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于“自动投案”，但也可以酌情从轻，减轻或免除处罚。”这是对采取强制措施以后，供述未被掌握的余罪的处理规定，这里的余罪当然包括同种余罪。由于当时的刑法没有规定余罪自首，对此不能认定为自首。但在处罚上，其规定与自首完全一样。即不论是同种余罪还是异种余罪，都可以酌情从轻、减轻或免除处罚。这一规定，在今天处理如实供述未被掌握的同种余罪，仍然值得借鉴，并应逐渐进行完善，直接按照新刑法的规定，认定为自首。
当然，上述意见，只是一种理论上的探讨，在最高司法机关未作出新的司法解释之前，应当按照现行司法解释执行。即对余罪自首只能酌情从轻处罚，不能减轻处罚。但当我们了解余罪自首的特点及其现行制度的缺陷后，在适用现行余罪自首制度时，可以根据余罪自首的不同情况，更为恰当的适用刑罚，特别是对于又供述重大余罪的，应当大胆的从轻处罚，直至判处法定最低刑。 （作者单位：宜昌市中级人民法院）
中国法院网
王礼仁
