内容摘要：2001年对中国证券市场来说，实在是个多事之秋，投资者尚未从银广夏上市公司利润造假案的震惊中回复过来，更残酷的打击接踵而来——麦科特欺诈上市案。证券市场上接连几个大案表明证券欺诈犯罪已经以更新的特点出现在刑法领域中，对此趋势我们不能不予以密切关注。本文试图以麦科特欺诈上市案为例，通过对证券发行阶段的欺诈行为的骗局要素、骗局特征和骗局类型的分析，来增强对这类欺诈案件的骗局机理的理解，把握其中的规律，并进而提出立法和司法的相关对策。
关键词：证券欺诈；骗局载体；被害要因；利害关系
引言：
证券上市本身就是一个专业性、行业性很强的经济活动，在这一环节中实施的欺诈犯罪就更加复杂和隐蔽。立法和司法对这类欺诈犯罪的监督和管理从一开始就面临着很大的难题。尽管，根据我国刑法第160条、第161条和第229条的规定清楚的表明我国立法上已经针对在证券发行阶段的证券欺诈行为规定了三个具体的罪名，即欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财务会计报告罪、中介组织提供虚假证明文件罪。但是，无论是公安部门对于这三种行为的侦查，还是检察机关对这三种行为的起诉，亦或是法院这三种行为的定罪量刑，都不是一个简单的问题。对这类犯罪的积极预防更是难以入手。于是，本文暂且将对这三项犯罪的犯罪构成的分析放在一边，换个角度，通过应用骗局的要素分析这一理论框架〔1〕，来研究这三种犯罪交织混合之后的行为性质及其预防的可能性。所谓骗局，就是指欺诈者利用道具、布景、舞台和故事情节骗取被害人的信任，从而达到欺诈目的的过程。由此，我们也不难理解，所谓金融欺诈的骗局，就是金融欺诈的犯罪人利用各种金融工具等载体以及被害人的被害要因，骗取金融机构及相关利益主体的信任，达到一定欺诈目的的过程。所以，笔者仅以麦科特一案为切入点，着重对证券发行中欺诈犯罪的骗局要素进行分析，主要包括骗局的载体、角色扮演、被害要因、利害关系等几个方面，从而清晰的勾画出此类欺诈犯罪的整个流程，并概括出此类欺诈犯罪的骗局特征；在我们的证券监管部门、检察机关可以更加方便的识别类似的犯罪行为，以及我们的司法机关能够更加准确的定罪量刑的基础上，对这类犯罪积极的加以预防和遏制，以便更有利的保护广大中小投资者的利益，保障证券市场的健康、稳定的发展。
一、麦科特欺诈上市案
2002年1月16日，麦科特欺诈上市案首次开庭。公诉方对麦科特光电股份有限公司、原麦科特集团有限公司、麦科特光电股份有限公司负责人钟伟贤、原南方证券有限公司投资银行深圳部副总经理唐胜成、原麦科特集团有限公司总会计师练国富、麦科特光电股份有限公司副董事长兼总经理高志卿提起刑事诉讼，罪名是涉嫌参与欺诈上市。另外，某律师事务所（为麦科特光电股份有限公司出具上市法律意见书）及其主任律师、深圳某会计师事务所（提供审计报告）及其所长吕润波、广东大正联合资产评估有限责任公司（提供资产评估报告）及其副总经理郑炳南也以被起诉。
按照起诉书，麦科特集团决定上市后，即召开第一次中介协调会（也就是业界所称三师一商会），确定了一条谋划上市的主线：虚假变更公司资料、虚增资产、虚增利润。之后，麦科特集团与南方证券、某律师事务所、深圳会计师事务所、广东大正联合资产评估有限责任公司通力合作：麦科特集团通过（1）提高进口设备相关价格，签订虚假《融资租赁合同》 将部分港方设备产权划为己有；提前解除海关设备监管，将产权划为己有的方式为麦科特光学机电有限公司虚增资产9463万港元，为麦科特光电股份有限公司在1996~1999年虚增净资产1。18亿。（2）通过制作虚假会计凭证、虚增资产并进而虚增利润，虚造《承包经营合同》、增加中方利润，签订虚假的供销合同、虚构销售成本和销售收入，使得麦科特光学机电有限公司在1996~1999虚增净利1.24亿，麦科特光电股份有限公司在1997~1999虚增净利9346万；（3）凭空捏造股东，倒签时间虚构股权转让，将3家股东变为5家。在费尽心机实施了以上种种虚构行为之后，麦科特光电股份有限公司如愿以偿，于2000年7月21日在深交所发行股票，并于8月7日上市。
根据中国证监会的调查结果和检察院的起诉书，我们已经不难发现以麦科特案为代表的新型证券发行过程中的欺诈犯罪有如下特点：1、上市公司与证券商、中介组织（包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构）形成了一条空前完整的证券市场造假流水线。法律精心设置的保护投资者利益的证券商对上市公司的制约、中介组织对上市公司的监督和制约在本案中全线崩溃，不仅没有达到法律所预期的目标，而且成为欺诈投资者的上市公司的共谋者。从加害-被害的关系看，是发行人实施的证券犯罪、证券经营者管理者实施的犯罪和中介组织实施的犯罪在同一个案件中同时出现。2、整个骗局完美而精致，在上市公司上报审查时较之其他证券欺诈行为更加难以发现。尽管麦科特上市时，我国实行的是证券发行审批制，但证券监督管理委员会仍然无法以其专业知识分辨出这个各类文件资料完备齐全的股份有限公司的真实底细。3、投资者损失巨大，而且缺少可资救济的渠道。本案中，麦科特共募集资金5.376亿元，而投资者的名义损失却已高达14.868亿元。这笔巨额损失难以通过某种救济途径得到一定的弥补，对于整个社会来讲，5.376亿元是财富的转移，而9.492亿元则是整个社会无谓的净损失。
二、骗局的要素分析：
尽管，目前有关证券发行的欺诈行为仅有麦科特一案被正式曝光，但是由于我国证券市场的独特性，加之对于证券欺诈行为的司法介入才刚刚开始，我们无法否认类似于麦科特这类的证券欺诈案件的暗数是相当大的。另外，本案的涉案值之巨，涉案范围之广都在提醒法律界不能对之等闲视之。为了更好的预防证券发行过程中的欺诈犯罪，笔者将对这类证券欺诈犯罪的骗局要素，亦即骗局载体、角色扮演、被害要因、利害关系进行具体分析：
1、证券发行欺诈骗局的载体：
骗局载体是欺诈活动中欺诈者和被害人相互沟通所凭借的金融工具和相关的业务活动。骗局载体是整个骗局的必要条件，没有载体就没有骗局，没有特定的载体就没有特定的骗局。证券发行过程中的欺诈骗局的载体实际上就是证券发行制度。我国法律规定只有股份有限公司才能发行股票，而股份有限公司要求发起人至少5人以上，有公司章程和最低限额1000万人民币的注册资本。公司上市要求符合《公司法》规定的条件即：股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；公司股本总额不少于人民币5000万元；开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行股份达到公司股份总数的25%以上，公司股本超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上；公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载等。除此之外，根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，还须符合以下条件：（1）股份有限公司生产经营符合国家产业政策；（2）发行的普通股限于一种，同股同权等等规定。
也就是说，股份有限责任公司要实现上市首先要从国务院证券管理部门或者省证券管理部门手中拿到上市指标，符合上市公司的各项实质要件的要求，由律师事务所出具法律意见书，会计师事务所出具审计报告，资产评估机构出具资产评估报告，经证券监督管理部门审查核准后允许公司发行股票、上市，再由证券商承销发售股票，完成融资，至此算是完成了公司的整个上市流程。证券欺诈的骗局往往就是通过在这一系列的流程的某些环节中制假来设计和实施的。而本案所代表的新型证券发行欺诈犯罪则是充分利用每一个环节来完成一条完整的造假流水线。
麦科特集团第一次重组上市因为摩托车行业属于“夕阳产业”，不符合国家的产业政策，而没有通过。之后通过收购甘肃光学仪器厂的计划获得广东省1997年度的上市公司指标。尽管后来收购计划没有完成，尽管麦科特集团原本只是联营企业，后来改制成有三家股东的有限责任公司，不符合公司上市的最基本要求，但麦科特集团的上市步伐却始终没有停息过。根据其集团老总的预计融资规模来反推设计其所应达到的净资产，并且律师负责制作虚假的《转让协议书》和《麦科特集团机电开发总公司董事会会议决议》、凭空捏造股权虚构《股权转让协议》和《股东会会议决议》将三家股东变为5家；同时负责设计虚假的融资租赁合同、购货合同虚增巨额利润。资产评估公司增大对麦科特光电股份有限公司《资产评估报告》的资产评估值；会计师事务所明知内情却故意出具严重失实的审计报告；证券商参与组织、实施了整个造假流程。
由此可见，证券欺诈犯罪的骗局由发行人、证券商、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构利用各自的专业知识在证券发行的业务中共同设计、实施骗局有可能是证券欺诈犯罪的新的趋势。
2、证券发行欺诈中的角色扮演：
所谓角色扮演就是欺诈者滥用某种法定的角色规范，虚构事实、掩盖真相，骗取被害人信任的过程。也可以说，角色扮演就是欺诈的行为方式和具体手段，是骗局中最为活跃的因素。证券发行欺诈中的主要当事人是（1）发行人即上市公司，如本案中的麦科特集团。（2）证券经营者，如本案中的南方证券公司。（3）中介组织，包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构。理解此类证券欺诈关键是看各自扮演的当事人的角色如何实施骗局，骗取当事人（这里主要是投资人）的信任。
证券欺诈中，发行人通过提供虚假内容并且有重大误导性陈述的《招股说明书》及其他相关的上市申报资料，由于制作虚假的《招股说明书》是有证券公司人员参与筹划甚至亲自制作的，使得虚假材料在证券公司这一环节中畅行无阻。资产评估机构提供的严重失实的资产评估报告，使得投资人对上市公司的资金运作能力充满信心，而律师事务所、会计师事务所提供严重失实的法律意见书、审计报告使得不具上市规模或上市能力的公司的资料更具可信性， 当这一系列文字资料报经中国证监会（中国证监会作为证券发行的审批机构很难对这些文字资料的真实性作出实质审查）批准后，由于信息的严重不对称，投资人始终处于信息劣势，以其所能掌握的企业资料所作出的合乎理性的投资决策恰恰落入了发行人与证券商、中介组织一起编织的几乎无懈可击的骗局之中。
麦科特光电股份有限公司以1.1亿元的净资产向社会公开发行7000万新股，每股定价7.68元，共募集资金5.376亿元，成功的达到了骗局设计者的预期目标。而麦科特在深交所上市交易的开盘价是15.47元，2000年10月23日达到最高价28.5元，在中国证监会宣布其欺诈上市后，股价跌至最低价3.98元。投资者的名义损失最大达到14.868亿元。
3、证券发行欺诈的被害要因：
所谓被害要因是指来自被害人方面的，引发加害行为的因素，包括状态性被害要因和机会性被害要因两大类。对于被害要因的自觉正是积极预防被害的先决条件。在证券发行过程中的欺诈犯罪的被害要因主要有以下几点：
第一，来自投资人方面的被害要因——信息劣势。
我国证券市场仍然处于起步阶段，市场运作尚不规范，投资者的观念远未成熟。证券发行中的种种不透明的操作程序，使得投资者难以单凭发行人、上市公司提供的文件资料作出合理的判断，确切的说，当发行人、证券商、中介组织结成有高度默契的造假职业共同体的时候，投资人无法仅凭所谓的招股说明书、法律意见书、审计报告、资产评估报告来判断发行人信息的真实性和可靠性。投资者不得不更加寄希望于中国证监会的监督作用，对于证监会批准上市的公司投资者会假定其是可信的，并以此作出自己的投资决策。这种简单的获取信息的方式以及获取信息的不确定性，使得欺诈者对于投资人来讲处于绝对的信息优势上，欺诈者利用投资人的这种信息劣势地位实施自己的骗局，屡试不爽。
第二，证券监管制度本身的被害要因。
首先，我国证券发行主要实行审批制，其结果往往是，投资者认为上市股票是经政府把关的，上市公司出现问题也往往去找政府；拟发行人不注重投资者的利益、不努力争取好的经营业绩，只是关心如何争取额度，甚至不择手段以虚假经营状况来骗取发行资格
关键词：证券欺诈；骗局载体；被害要因；利害关系
引言：
证券上市本身就是一个专业性、行业性很强的经济活动，在这一环节中实施的欺诈犯罪就更加复杂和隐蔽。立法和司法对这类欺诈犯罪的监督和管理从一开始就面临着很大的难题。尽管，根据我国刑法第160条、第161条和第229条的规定清楚的表明我国立法上已经针对在证券发行阶段的证券欺诈行为规定了三个具体的罪名，即欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财务会计报告罪、中介组织提供虚假证明文件罪。但是，无论是公安部门对于这三种行为的侦查，还是检察机关对这三种行为的起诉，亦或是法院这三种行为的定罪量刑，都不是一个简单的问题。对这类犯罪的积极预防更是难以入手。于是，本文暂且将对这三项犯罪的犯罪构成的分析放在一边，换个角度，通过应用骗局的要素分析这一理论框架〔1〕，来研究这三种犯罪交织混合之后的行为性质及其预防的可能性。所谓骗局，就是指欺诈者利用道具、布景、舞台和故事情节骗取被害人的信任，从而达到欺诈目的的过程。由此，我们也不难理解，所谓金融欺诈的骗局，就是金融欺诈的犯罪人利用各种金融工具等载体以及被害人的被害要因，骗取金融机构及相关利益主体的信任，达到一定欺诈目的的过程。所以，笔者仅以麦科特一案为切入点，着重对证券发行中欺诈犯罪的骗局要素进行分析，主要包括骗局的载体、角色扮演、被害要因、利害关系等几个方面，从而清晰的勾画出此类欺诈犯罪的整个流程，并概括出此类欺诈犯罪的骗局特征；在我们的证券监管部门、检察机关可以更加方便的识别类似的犯罪行为，以及我们的司法机关能够更加准确的定罪量刑的基础上，对这类犯罪积极的加以预防和遏制，以便更有利的保护广大中小投资者的利益，保障证券市场的健康、稳定的发展。
一、麦科特欺诈上市案
2002年1月16日，麦科特欺诈上市案首次开庭。公诉方对麦科特光电股份有限公司、原麦科特集团有限公司、麦科特光电股份有限公司负责人钟伟贤、原南方证券有限公司投资银行深圳部副总经理唐胜成、原麦科特集团有限公司总会计师练国富、麦科特光电股份有限公司副董事长兼总经理高志卿提起刑事诉讼，罪名是涉嫌参与欺诈上市。另外，某律师事务所（为麦科特光电股份有限公司出具上市法律意见书）及其主任律师、深圳某会计师事务所（提供审计报告）及其所长吕润波、广东大正联合资产评估有限责任公司（提供资产评估报告）及其副总经理郑炳南也以被起诉。
按照起诉书，麦科特集团决定上市后，即召开第一次中介协调会（也就是业界所称三师一商会），确定了一条谋划上市的主线：虚假变更公司资料、虚增资产、虚增利润。之后，麦科特集团与南方证券、某律师事务所、深圳会计师事务所、广东大正联合资产评估有限责任公司通力合作：麦科特集团通过（1）提高进口设备相关价格，签订虚假《融资租赁合同》 将部分港方设备产权划为己有；提前解除海关设备监管，将产权划为己有的方式为麦科特光学机电有限公司虚增资产9463万港元，为麦科特光电股份有限公司在1996~1999年虚增净资产1。18亿。（2）通过制作虚假会计凭证、虚增资产并进而虚增利润，虚造《承包经营合同》、增加中方利润，签订虚假的供销合同、虚构销售成本和销售收入，使得麦科特光学机电有限公司在1996~1999虚增净利1.24亿，麦科特光电股份有限公司在1997~1999虚增净利9346万；（3）凭空捏造股东，倒签时间虚构股权转让，将3家股东变为5家。在费尽心机实施了以上种种虚构行为之后，麦科特光电股份有限公司如愿以偿，于2000年7月21日在深交所发行股票，并于8月7日上市。
根据中国证监会的调查结果和检察院的起诉书，我们已经不难发现以麦科特案为代表的新型证券发行过程中的欺诈犯罪有如下特点：1、上市公司与证券商、中介组织（包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构）形成了一条空前完整的证券市场造假流水线。法律精心设置的保护投资者利益的证券商对上市公司的制约、中介组织对上市公司的监督和制约在本案中全线崩溃，不仅没有达到法律所预期的目标，而且成为欺诈投资者的上市公司的共谋者。从加害-被害的关系看，是发行人实施的证券犯罪、证券经营者管理者实施的犯罪和中介组织实施的犯罪在同一个案件中同时出现。2、整个骗局完美而精致，在上市公司上报审查时较之其他证券欺诈行为更加难以发现。尽管麦科特上市时，我国实行的是证券发行审批制，但证券监督管理委员会仍然无法以其专业知识分辨出这个各类文件资料完备齐全的股份有限公司的真实底细。3、投资者损失巨大，而且缺少可资救济的渠道。本案中，麦科特共募集资金5.376亿元，而投资者的名义损失却已高达14.868亿元。这笔巨额损失难以通过某种救济途径得到一定的弥补，对于整个社会来讲，5.376亿元是财富的转移，而9.492亿元则是整个社会无谓的净损失。
二、骗局的要素分析：
尽管，目前有关证券发行的欺诈行为仅有麦科特一案被正式曝光，但是由于我国证券市场的独特性，加之对于证券欺诈行为的司法介入才刚刚开始，我们无法否认类似于麦科特这类的证券欺诈案件的暗数是相当大的。另外，本案的涉案值之巨，涉案范围之广都在提醒法律界不能对之等闲视之。为了更好的预防证券发行过程中的欺诈犯罪，笔者将对这类证券欺诈犯罪的骗局要素，亦即骗局载体、角色扮演、被害要因、利害关系进行具体分析：
1、证券发行欺诈骗局的载体：
骗局载体是欺诈活动中欺诈者和被害人相互沟通所凭借的金融工具和相关的业务活动。骗局载体是整个骗局的必要条件，没有载体就没有骗局，没有特定的载体就没有特定的骗局。证券发行过程中的欺诈骗局的载体实际上就是证券发行制度。我国法律规定只有股份有限公司才能发行股票，而股份有限公司要求发起人至少5人以上，有公司章程和最低限额1000万人民币的注册资本。公司上市要求符合《公司法》规定的条件即：股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；公司股本总额不少于人民币5000万元；开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行股份达到公司股份总数的25%以上，公司股本超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上；公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载等。除此之外，根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，还须符合以下条件：（1）股份有限公司生产经营符合国家产业政策；（2）发行的普通股限于一种，同股同权等等规定。
也就是说，股份有限责任公司要实现上市首先要从国务院证券管理部门或者省证券管理部门手中拿到上市指标，符合上市公司的各项实质要件的要求，由律师事务所出具法律意见书，会计师事务所出具审计报告，资产评估机构出具资产评估报告，经证券监督管理部门审查核准后允许公司发行股票、上市，再由证券商承销发售股票，完成融资，至此算是完成了公司的整个上市流程。证券欺诈的骗局往往就是通过在这一系列的流程的某些环节中制假来设计和实施的。而本案所代表的新型证券发行欺诈犯罪则是充分利用每一个环节来完成一条完整的造假流水线。
麦科特集团第一次重组上市因为摩托车行业属于“夕阳产业”，不符合国家的产业政策，而没有通过。之后通过收购甘肃光学仪器厂的计划获得广东省1997年度的上市公司指标。尽管后来收购计划没有完成，尽管麦科特集团原本只是联营企业，后来改制成有三家股东的有限责任公司，不符合公司上市的最基本要求，但麦科特集团的上市步伐却始终没有停息过。根据其集团老总的预计融资规模来反推设计其所应达到的净资产，并且律师负责制作虚假的《转让协议书》和《麦科特集团机电开发总公司董事会会议决议》、凭空捏造股权虚构《股权转让协议》和《股东会会议决议》将三家股东变为5家；同时负责设计虚假的融资租赁合同、购货合同虚增巨额利润。资产评估公司增大对麦科特光电股份有限公司《资产评估报告》的资产评估值；会计师事务所明知内情却故意出具严重失实的审计报告；证券商参与组织、实施了整个造假流程。
由此可见，证券欺诈犯罪的骗局由发行人、证券商、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构利用各自的专业知识在证券发行的业务中共同设计、实施骗局有可能是证券欺诈犯罪的新的趋势。
2、证券发行欺诈中的角色扮演：
所谓角色扮演就是欺诈者滥用某种法定的角色规范，虚构事实、掩盖真相，骗取被害人信任的过程。也可以说，角色扮演就是欺诈的行为方式和具体手段，是骗局中最为活跃的因素。证券发行欺诈中的主要当事人是（1）发行人即上市公司，如本案中的麦科特集团。（2）证券经营者，如本案中的南方证券公司。（3）中介组织，包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构。理解此类证券欺诈关键是看各自扮演的当事人的角色如何实施骗局，骗取当事人（这里主要是投资人）的信任。
证券欺诈中，发行人通过提供虚假内容并且有重大误导性陈述的《招股说明书》及其他相关的上市申报资料，由于制作虚假的《招股说明书》是有证券公司人员参与筹划甚至亲自制作的，使得虚假材料在证券公司这一环节中畅行无阻。资产评估机构提供的严重失实的资产评估报告，使得投资人对上市公司的资金运作能力充满信心，而律师事务所、会计师事务所提供严重失实的法律意见书、审计报告使得不具上市规模或上市能力的公司的资料更具可信性， 当这一系列文字资料报经中国证监会（中国证监会作为证券发行的审批机构很难对这些文字资料的真实性作出实质审查）批准后，由于信息的严重不对称，投资人始终处于信息劣势，以其所能掌握的企业资料所作出的合乎理性的投资决策恰恰落入了发行人与证券商、中介组织一起编织的几乎无懈可击的骗局之中。
麦科特光电股份有限公司以1.1亿元的净资产向社会公开发行7000万新股，每股定价7.68元，共募集资金5.376亿元，成功的达到了骗局设计者的预期目标。而麦科特在深交所上市交易的开盘价是15.47元，2000年10月23日达到最高价28.5元，在中国证监会宣布其欺诈上市后，股价跌至最低价3.98元。投资者的名义损失最大达到14.868亿元。
3、证券发行欺诈的被害要因：
所谓被害要因是指来自被害人方面的，引发加害行为的因素，包括状态性被害要因和机会性被害要因两大类。对于被害要因的自觉正是积极预防被害的先决条件。在证券发行过程中的欺诈犯罪的被害要因主要有以下几点：
第一，来自投资人方面的被害要因——信息劣势。
我国证券市场仍然处于起步阶段，市场运作尚不规范，投资者的观念远未成熟。证券发行中的种种不透明的操作程序，使得投资者难以单凭发行人、上市公司提供的文件资料作出合理的判断，确切的说，当发行人、证券商、中介组织结成有高度默契的造假职业共同体的时候，投资人无法仅凭所谓的招股说明书、法律意见书、审计报告、资产评估报告来判断发行人信息的真实性和可靠性。投资者不得不更加寄希望于中国证监会的监督作用，对于证监会批准上市的公司投资者会假定其是可信的，并以此作出自己的投资决策。这种简单的获取信息的方式以及获取信息的不确定性，使得欺诈者对于投资人来讲处于绝对的信息优势上，欺诈者利用投资人的这种信息劣势地位实施自己的骗局，屡试不爽。
第二，证券监管制度本身的被害要因。
首先，我国证券发行主要实行审批制，其结果往往是，投资者认为上市股票是经政府把关的，上市公司出现问题也往往去找政府；拟发行人不注重投资者的利益、不努力争取好的经营业绩，只是关心如何争取额度，甚至不择手段以虚假经营状况来骗取发行资格
