【审判规则】  国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，并从中获得利益，其行为不构成贪污罪，而构成为亲友非法牟利罪。　【关 键 词】刑事　贪污　为亲友非法牟利　国有企业　事业单位　工作人员　职务便利　盈利业务　经营　利益【基本案情】罗X原系联通寻呼公司（联通寻呼有限责任公司）的市场部业务员，联通寻呼公司曾与摩托罗拉公司（摩托罗拉北京公司）合作促销寻呼机，罗X利用其职务便利，向赞成公司购买促销品，从而在赞成公司获利人民币14 039万元。其后，罗X再次利用职务便利，将促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务指定由其母等亲属开办的嘉泰广告公司承接。嘉泰广告公司从中非法获利311 570.69元。期间，罗X以联通寻呼公司经营管理部的名义，拖欠赞成公司货款57.3万元。赞成公司据此以联通寻呼公司拖欠货款为由向人民法院提起诉讼，经法院审理后判决联通寻呼公司给赞成公司货款57.3万元，致使联通寻呼公司遭受重大经济损失。公诉机关以罗X犯贪污罪、为亲友牟利罪，提起公诉。罗X辩称：其系正当职务行为，不构成所指控的犯罪。【争议焦点】行为人系国有公司的业务员，其在任职期间，利用职务便利，向其他公司购买公司所需的促销品，并从中获取利益，之后，将促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务交由其母等亲属开办的公司承接。对此，行为人的行为是否构成为亲友非法牟利罪。【审判结果】一审法院判决：罗X犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴罗X犯罪所得158.416991万元，发还联通寻呼公司。罗X不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：维持一审法院判决关于罗X犯贪污罪的定罪部分；撤销一审判决中对罗X量刑部分及向罗X追缴犯罪所得人民币158.416991万元，发还联通寻呼公司的部分。改判罗X犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11万元；犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币13万元；向罗X追缴非法所得人民币45.196069万元，发还联通寻呼公司。判决生效后，罗X之父不服，提起申诉。最高人民法院向二审法院发函要求复查。二审法院经复驳回罗X之父的申诉，书面报告最高人民法院。罗X不服，向最高人民法院提起申诉，认为其行为不构成贪污罪、亲友非法牟利罪。最高人民法院对本案进行了审查，认为原审判决认定事实和适用法律并无错误，申诉人提出的申诉理由不能成立。【审判规则评析】贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，罗X利用担任联通寻呼有限公司市场经营管理部业务员并具体负责销售业务的职务便利，将公司促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务指定由其母等亲属开办的嘉泰广告公司承接。使嘉泰广告公司从中非法获利311 570.69元。符合为亲友牟利罪的构成要件，其行为不构成贪污罪，而应构成为亲友牟利罪。【适用法律】《中华人民共和国刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。【法律修订】1.（1）《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005年2月28日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第九十三条、第一百六十六条内容没有变更。（2）《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第九十三条、第一百六十六条内容没有变更。（3）《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第九十三条、第一百六十六条内容没有变更。（4）《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日生效）将《刑法》修改，将本案例适用的第九十三条、第一百六十六条内容没有变更。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》于2012年3月14日修正，自2013年1月1日起施行。本案例适用的第二百零四条修改为第二百四十二条，内容后修改为：第二百四十二条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。【法律文书】刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书【效力与冲突规避】参考性案例　有效　参考适用罗X贪污、为亲友非法牟利案【案例信息】【中 法 码】刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·妨害对公司、企业的管理秩序罪·为亲友非法牟利罪 (S0908033)【罪    名】 为亲友非法牟利罪【权威公布】 被最高人民法院立案庭《立案工作指导》2010年第1辑(总第24辑)收录【检 索 码】 P1219++390BJ++++0404C【审理法院】 北京市高级人民法院【审级程序】 第二审程序【公诉机关】 北京市人民检察院第一分院【申 诉 人】 罗X（原审被告人） 罗X之父【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)《刑事判决书》公诉机关：北京市人民检察院第一分院。申诉人（原审被告人）：罗X，男，汉族，原系联通寻呼有限公司市场部业务员，因犯贪污罪、为亲友非法牟利罪，于2002年11月4日被逮捕，现在服刑中。申诉人：罗X之父。1998年8月至1999年年初，联通寻呼公司与摩托罗拉公司合作促销寻呼机，双方协议设立由摩托罗拉公司按市场销售额的一定比例划付、由联通寻呼公司在促销寻呼机的活动中专项使用的“市场合作基金”。被告人罗X利用担任联通寻呼有限公司市场经营管理部业务员并具体负责销售业务的职务便利，授意促销礼品供应商赞成公司提高促销礼品的价格，后罗X从赞成公司提取人民币14,039万元，用于为个人购买商业保险。2000年7月，联通寻呼公司再次与摩托罗拉公司合作促销寻呼机。被告人罗X利用担任联通寻呼有限公司市场经营管理部业务员并具体负责销售业务的职务便利，将本次促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务指定由其母等亲属开办的嘉泰广告公司承接。此次促销活动结束后，摩托罗拉（中国）电子有限公司从“市场合作基金”中向嘉泰广告公司支付促销礼品及广告制作等费用共计人民币2 171 771,91元，嘉泰广告公司从中非法获利311 570.69元。期间，罗X使用联通寻呼公司经营管理部的名义，向赞成公司采购共计价值人民币87.3万元的促销礼品，仅支付货款人民币30万元，尚拖欠货款57.3万元。赞成公司据此以联通寻呼公司拖欠货款为由向人民法院提起诉讼，人民法院经审理后判决联通寻呼公司给赞成公司货款人民币57.3万元，致使联通寻呼公司遭受重大经济损失。北京市人民检察院第一分院指控被告人罗X犯贪污罪，于2003年8月7日向北京市第一中级人民法院提起公诉。2003年11月19日，北京市第一中级人民法院作出[2003]一中刑初字第××号刑事判决，认定被告人罗X犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；向被告人罗X继续追缴犯罪所得人民币158.416991万元，发还联通寻呼有限公司。宣判后，被告人罗X提出上诉。2004年12月18日，北京市高级人民法院经公开开庭审理后作出[2004]高刑终字第××号刑事判决，维持北京市第一中级人民法院[2003]一中刑初字第××号刑事判决第一项关于被告人罗X犯贪污罪的定罪部分；撤销一审判决第一项中对被告人罗X量刑部分及第二项向被告人罗X继续追缴犯罪所得人民币158.416991万元，发还联通寻呼公司的部分。二审判决改判：上诉人罗X犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11万元；犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币13万元；向上诉人罗X继续追缴非法所得人民币45.196069万元，发还联通寻呼有限公司。判决生效后，罗X之父向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2006年7月24日向北京市高级人民法院发函要求复查。北京市高级人民法院经复查于2007年10月17日驳回申诉人的申诉，并于2007年12月20日书面报告最高人民法院。申诉人仍不服，继续向最高人民法院提出申诉。1．申诉人罗X认为其行为不构成贪污罪。理由有：第一，市场合作基金及其发生的相关业务都是摩托罗拉公司所有和独立运作的，财务管理和业务管理都是独立于联通寻呼公司之外的。第二，罗X不具有负责销售业务的职务便利，没有相关职务任命文件。2．申诉人罗X认为其行为不构成为亲友非法牟利罪。理由是：第一，嘉泰广告公司虽然是由罗的亲属开办，但是其是依法成立的公司，且合法经营。嘉泰公司在承接联通寻呼公司业务中剩余的311570.69元是嘉泰广告公司的合法利润，而非暴利。第二，不存在因罗X的行为使国家利益遭受重大损失的事实。最高人民法院对本案进行了审查，认为原审判决认定事实和适用法律并无错误，申诉人提出的申诉理由不能成立，根据刑事诉讼法第二百零四条，本案不符合提起再审的条件，向申诉人发《不予立案通知书》，通知其对本案不提起再审。对本案的事实认定和法律适用分析如下：（一）关于被告人的主体身份问题联通寻呼有限公司是中国联通集团公司控股的子公司，中国联通集团公司是特大型国有企业。联通寻呼有限公司企业法人营业执照、联通寻呼公司出具的“情况说明”证实：联通寻呼有限公司的性质为国有公司。罗X于1995年12月被招聘到联通寻呼公司工作，联通寻呼公司出具的“情况说明”及罗X的干部履历表证实：罗X系国有公司工作人员。根据刑法第九十三条规定：“国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。”罗X在担任联通寻呼公司市场经营部业务员期间，具体负责联通寻呼公司与摩托罗拉公司的合作促销业务，因此，罗X的身份分别符合贪污罪和为亲友非法牟利罪的主体要件。（二）关于市场合作基金的性质问题摩托罗拉公司为开拓寻呼机销售市场，多次与联通寻呼公司合作搞促销活动，双方以不同的主题签署促销合作协议。2000年7月，双方签订一份《促销合作协议》，该协议第九条规定：由联通寻呼公司为摩托罗拉公司促销寻呼机，在完成基本销售指标时，摩托罗拉公司提供税前货款金额的0.5%作为奖励；当完成期望销售指标时，摩托罗拉公司再向联通寻呼公司提供税前货款金额的0.5%作为奖励。摩托罗拉公司于2004年4月7日向北京市高级人民法院出具的《证明》证实：“兹证明2000年本公司与联通寻呼公司签署的《促销合作协议》中第九条所述的0.5%奖励就是市场合作基金。”另据联通寻呼公司2004年3月25日出具的《证明》证实：“我公司与摩托罗拉公司在2000时曾开展市场促销活动，双方签订了促销合作协议。在协议中明确，我方销售一定数量的寻呼机后，摩托罗拉公司按货款金额提取一定比例的金额，作为双方的合作基金，用于该活动中的促销宣传、礼品等。”综上，本案中涉及的市场合作基金，是联通寻呼公司在促销活动中应收取的由摩托罗拉公司提供的奖励款，联通寻呼公司在促销宣传品的设计、制作中可使用该市场合作基金。鉴于联通寻呼有限公司系国有公司，联通寻呼公司享有使用、支配该基金的权利，因此，该市场合作基金的性质应属于国有财产。（三）关于原判认定罗X犯贪污罪的事实经审查原审案卷及相关申诉材料，承办人认为，罗X的行为已构成贪污罪，其申诉理由不能成立。具体理由有：第一，罗X系国有公司工作人员，联通寻呼公司的性质为国有公司，根据刑法第九十三条：“国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。”罗X原系联通寻呼公司市场经营部业务员，并具体负责联通寻呼公司与摩托罗拉公司合作促销业务，因此，罗X的身份符合贪污罪构成的主体要件。第二，在客观方面，原判认定“罗X利用担任联通寻呼有限公司市场经营管理部业务员并具体负责销售业务的职务便利，授意促销礼品供应商赞成公司提高促销礼品的价格”的事实清楚，证据充分。关于罗X提高礼品价格的事实，有许文丽、许文宁两名证人的证言作为直接证据予以证实，此两份证言的内容与相关书证所反映的罗X从赞成公司提取款项用于购买个人商业保险的事实相印证。此外，证人朱东出具的书面证言可以作为间接证据予以证实。第三，罗X从赞成公司提取的用于购买商业保险的人民币14.039万元，，该基金的性质如前所述应属于国有财产。同时，该款也不是赞成公司对罗X的“赠与”。理由是：根据证人田海朔的证言，购买保险是基于罗X的行为，田海朔按照罗X的通知找到赞成公司许文丽提取了支票。这一点说明，不存在申诉人主张的“赞成公司给罗X上商业保险”的事实。申诉人所主张的这一事实又被朱东出具的书面证言所否定。从这个意义上说，罗X的行为本质上是非法侵吞本单位公款的贪污行为（赞成公司只是被动地协助），而不是接受赞成公司钱财的受贿行为。综上，罗X利用担任联通寻呼有限公司业务员并具体负责销售业务的职务便利，授意促销礼品供应商赞成公司提高促销礼品的价格，从而骗取联通寻呼公司与摩托罗拉公司的市场合作基金人民币14万余元，用于为个人购买商业保险。罗X的行为实质上是以迂回手段非法占有国有财产的贪污行为，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件，已构成贪污罪，原判定性准确，量刑适当，申诉人的申诉理由不能成立。（四）关于原判认定罗X为亲友非法牟利的事实根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”本案中，罗X的行为已经构成为亲友非法牟利罪，具体分析如下：第一，罗X原系国有公司工作人员，符合为亲友非法牟利罪的主体要件。第二，罗X利用担任联通寻呼有限公司市场经营管理部业务员并具体负责销售业务的职务便利，将该次促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务指定由其母亲等亲属开办的嘉泰广告公司承接，从而使嘉泰公司获利31万余元。嘉泰广告公司企业法人营业执照、企业章程、股东（发起人）名录、出资转让协议书等书证证实：该公司法定代表人为杜X（罗X之母）、经理为罗X。根据北京市人民检察院的《二审出庭意见书》，嘉泰广告公司是联通寻呼公司与摩托罗拉公司进行联合促销寻呼机过程中购买的私人公司，并由其本人控制使用，该公司除参与部分联通寻呼公司与摩托罗拉公司联合促销的广告业务以外，未开展过其他业务。综上，罗X利用其职务便利，将该次促销活动的有关业务交由其亲属开办的嘉泰广告公司承接，再由嘉泰公司转入其他公司具体操作，通过插入中间环节的方式获取差价，从而使嘉泰广告公司获利31万余元，属于刑法第一百六十六条第（一）项规定的“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”的行为。第三，罗X的行为使国家利益遭受了重大损失。2000年7月，联通寻呼公司再次与摩托罗拉公司合作促销寻呼机，双方签订了合作促销协议。被告人罗X利用具体负责促销业务的职务便利，将本次促销活动的礼品供应和广告制作等经营业务指定由其母等亲属开办的嘉泰广告公司承接，从中非法获利30万余元。罗X在此次促销活动期间，使用联通寻呼公司经营管理部的名义，向赞成公司采购共计价值人民币87.3万元的促销礼品，仅支付货款人民币30万元，尚拖欠货款57.3万元。赞成公司据此以联通寻呼公司拖欠货款为由向海淀区人民法院提起诉讼，海淀区人民法院经审理后认为，罗X以联通寻呼公司名义与赞成公司之间达成的买卖合同关系，虽未采用书面形式加以确认，但已实际履行，赞成公司已将货物提供给罗X委托的人员，履行了供货义务，罗X的行为系职务行为，行为的后果应由联通寻呼公司承担。2003年9月19日，北京市海淀区人民法院作出(2003)海民初字第6654号民事刿决书，判决联通寻呼公司给付赞成公司货款人民币57,3万元并赔偿损失7078.5元，致使联通寻呼公司遭受重大经济损失。综上，罗X的行为符合为亲友非法牟利罪的构成要件，其行为已构成为亲友非法牟利罪。  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