作者：纵 博 文章来源：《当代法学》2017年第2期 引言
近年来，我国披露了一系列冤假错案，影响较大的如赵作海案、张氏叔侄案、呼格案、于英生案等，在这些案件中，非法获取的虚假口供是导致错案的直接原因。为了防范冤假错案，抑制侦查机关非法取证，我国2010年两院三部颁布的“两个证据规定”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)及2012年新《刑事诉讼法》和司法解释对非法口供的排除规定主要集中在刑讯逼供问题上，而学术界和实务界对非法口供排除问题的关注也主要在于刑讯逼供，兼或论及威胁、引诱、欺骗这几种非法取证行为。但大家或许对另一种促成冤假错案的取证方法都有所忽视，即指供。因为对于无辜的嫌疑人、被告人来说，仅靠刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗是不足以形成貌似可信性极强、细节印证的口供的，而只有指供才能达成这一目的，所以，应当对指供的形态、危害及证据排除问题进行研究，以求更有效地防范冤假错案。在我国刑诉法学和证据法学界，对于指供的研究并不多，虽有部分学者曾经在其论著中谈及这一问题，但这部分论著或是捎带提及该问题，[1]或是论述不深，[2]或是因年代久远而不具有当代实践价值。[3]而在实践中，由于欠缺对指供所获口供的排除规则，即便出现个别排除指供所获口供的案例，也仅是个例，而且存在排除规则依据不足、标准不确定的问题，[4]因为从性质上看，指供与刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证手段并不相同，其口供排除依据也应有所不同，但案例中却将其作为与刑讯逼供一样的非法取证手段对待，应属不妥。故本文拟对指供这一取证方法及相关的证据排除问题进行研究，以期完善我国的口供排除规则。
一、冤假错案中指供的实践样态
指供，简言之即侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，[5]特别是要供述出与侦查人员的判断一致的具体犯罪细节事实。指供包括直接指供以及通过诱供、引供的方式进行的间接指供。[6]指供在实践中可能有以下几种具体方法：1.将证据或案件信息直接透露给嫌疑人，让其按要求作出供述；2.在讯问中提示嫌疑人，直至其作出与期望的答案一致的供述；3.不透露证据或信息，也不进行提示，但若嫌疑人回答不符合要求，则施以惩罚，直至达到期望的供述；4.对笔录进行裁剪，或不让嫌疑人核对，通过操纵笔录达到指供的效果。
按人们的通常认识，指供在实践中似乎难以顺利实施，更难以造成冤假错案，因为人们一般会认为，无辜的人承认自己没有做过的罪行，并作出虚假自白的事情不可能发生，虚假自白只不过是例外中的例外。但实践中这种情形却经常发生，可能是因为当事人无法忍受严酷的拷问，或者因智能低下不能保护自己。[7]因此，与其它非法取证方法配合使用的指供，甚至单独使用的指供，均可能顺利实施并导致冤假错案。在国内外的司法实践中，指供的使用通常表现为以下几种样态，这几种实践样态都导致了一些冤假错案。
(一)与刑讯逼供结合使用
即将指供与最为严重的非法取证手段——刑讯逼供结合使用。具体方法可能是先进行刑讯，再进行指供；也可能是相反，先进行指供，若嫌疑人未按照审讯人员意图供述，再进行刑讯。在我国已经发现的冤假错案中(即有证据证明确属冤假错案或按疑罪从无原则改判无罪的案件)，很多都存在指供与刑讯逼供结合使用的情形，下列典型案件即为如此：[8]表1指供与刑讯逼供结合使用的案件┌──────┬────────┬───────────┬───────────┐│案件
│刑讯手段
│指供手段
│结果
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│杨黎明等抢劫│吊打、电击、烟头│授意、暗示、教一句供一│杨黎明等三人作出有罪供││杀人案
│烫、拳打脚踢等 │句
│述，后在起诉及庭审阶段││
│
│
│翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│杜培武故意杀│不让睡觉、拳打脚│不按照审讯者意图供述就│杜培武作出有罪供述，后││人案
│踢、罚跪、电击、│要挨打
│在起诉及庭审阶段翻供 ││
│吊挂等
│
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│李志平故意杀│拳打脚踢
│根据现场笔录指引李志平│李志平作出有罪供述
││人案
│
│供述，以实现细节一致 │
│└──────┴────────┴───────────┴───────────┘
┌──────┬────────┬───────────┬───────────┐│徐东辰强奸杀│不让睡觉、电击、│逼迫徐东辰编造作案细节│徐东辰作出有罪供述，后││人案
│皮带抽
│，直到细节正确
│在起诉阶段翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│佘祥林故意杀│毒打、呛水
│先向佘祥林讲解“作案图│佘祥林作出有罪供述，但││人案
│
│”，再逼迫其指认现场；│供述有数种说法，内容反││
│
│并逼其按照已提取物证作│复
││
│
│有罪供述
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│艾小东强奸杀│吊打、跪碗底、车│逼其按照公安人员意思供│艾小东作出有罪供述，随││人案
│轮战
│述，将其带到现场，一边│后即翻供
││
│
│摄像一边作笔录
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│姚泽坤等抢劫│踩头、往后扳手 │拿口供来念，姚泽坤答“│经5天审讯，姚泽坤等四 ││案
│
│是”就不打，“不是”就│人作出有罪供述，在起诉││
│
│打
│阶段即全部翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│秦艳红强奸杀│殴打
│办案人员指点秦艳红招供│秦艳红作出有罪供述，但││人案
│
│，让怎么说就要怎么说，│审判阶段翻供
││
│
│否则就要挨打
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│史延生抢劫杀│脚镣吊脖、扫帚、│逼史延生按侦查人员的意│史延生作出有罪供述，并││人案
│铁丝抽打、指令同│思“顺杆爬”，直到其猜│在起诉和审判阶段翻供 ││
│监室嫌疑人折磨 │对案件细节
│
│└──────┴────────┴───────────┴───────────┘
由以上案件信息统计来看，这些案件均是案情较为严重的杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪案件，而且无一例外的在审讯过程中存在刑讯逼供现象。在这部分案件中，办案机关承担着较大的破案压力，所以容易采取最为简捷的刑讯逼供手段逼取口供，问题在于无辜的人根本就不知道案件过程和细节，又如何能作出令人信服的口供？于是只能配合采取暗示、口授等方式进行指供，由此形成有罪口供这一主要证据，并最终导致冤案。
(二)与威胁、引诱、欺骗手段结合使用
除刑讯逼供外，威胁、引诱、欺骗也是审讯中常用的手段，由于威胁、引诱、欺骗与正当的审讯策略有时难以精确界分，对这几种方法获取的口供是否属于非法口供有时难以判断，所以2012年《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但也未将威胁、引诱、欺骗方法获取的供述一概作为非法证据对待。然而，从实践中看，威胁、引诱、欺骗方法如果与指供结合，就极易导致虚假口供和冤假错案。以下错案就属于这种情形：[9]
表2指供与威胁、引诱、欺骗方法结合使用的案件┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│案件
│威胁、引诱、欺骗手│指供手段
│结果
││
│段
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│杨宗发等故意│以亲情威胁、引诱杨│授意其他嫌疑人供述杨│杨宗发及其他三名嫌疑││杀人案
│宗发的五子杨某超作│宗发为主犯
│人均作出有罪供述，后││
│有罪供述
│
│在起诉及庭审阶段翻供│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│李春兴故意杀│欺骗李春兴，没有证│按照虚假口供收集实物│李春兴作出有罪供述，││人案
│据的话，承认有罪也│证据，形成所谓证据锁│后在庭审阶段翻供
││
│没有问题
│链
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│童立民故意杀│以家人安全进行威胁│按照犯罪现场情况，逼│童立民作出有罪供述，││人案
│
│迫童立民供出犯罪细节│但在侦查阶段即反复翻││
│
│
│供
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│王云鹏故意杀│以刑讯、体罚威胁 │逼迫王云鹏编造作案细│王云鹏作出有罪供述 ││人案
│
│节，并一点一点告诉他│
││
│
│，使其按侦查人员意图│
││
│
│招供
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│刘明河故意杀│以刘明河家人处境相│逼迫刘明河承认杀人的│刘明河作出有罪供述，││人案
│威胁，并威胁以测谎│时间、地点、手段
│但庭审时翻供
││
│结论可给其定罪并处│
│
││
│死刑
│
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
以上案件中，侦查人员在审讯中都采取了威胁、引诱、欺骗的方法，且由于嫌疑人对于犯罪细节不知情，要配合以指供，将犯罪细节或已经收集的其他证据情况或多或少透露给嫌疑人，使其供述与案件实际情况或其它证据一致，从而形成表面上可信性较强、难以推翻的口供。
(三)与持续式讯问结合使用[10]
在少数案件中，侦查人员在审讯时不采用刑讯逼供等方法，而只是坚持不懈地一直讯问，从而说服嫌疑人认罪，并采用指供方法，使口供得以固定。严格来说，持续式的讯问并不能构成非法讯问，因为其并未直接侵犯公民基本权利，对司法公正也不会产生严重的破坏作用，而往往是出于侦查人员希望破案的过度努力，属于不合理的取证方法。但持续式讯问如果与指供结合起来，就极易导致错案，对于那些意志力较弱的嫌疑人、希望先招供日后再翻供以求清白的嫌疑人、有一定程度精神缺陷的嫌疑人来说，更是如此。在我国已发现的冤假错案中，采取这种持续式讯问的并不多，为了追求审讯效率，侦查人员更倾向于选择使用刑讯等手段。而在国外，由于法律对刑讯等手段的严格规制，这种持续式讯问并配合指供的方式有其应用的空间。以下中外案件均属这种情形：
表3指供与持续式讯问结合使用的案件┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│案件
│持续讯问手段
│指供手段
│结果
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│郭新才故意杀│不断讯问，劝郭新才│逼迫郭新才根据已知的│郭新才作出有罪供述，││人案
│承认杀人事实
│案件细节供述，并据此│但庭审时翻供
││
│
│收集实物证据
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│宇和岛案件[1│进行持续性的讯问，│对嫌疑人A进行各种提 │A根据想象和已知信息 ││1]
│要求嫌疑人A承认犯 │示
│，作出有罪供述
││
│罪
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│甲山案件[12]│以持续讯问、诱导的│审讯人员帮助山田“恢│山田作出有罪供述，但││
│方式，要求山田认罪│复记忆”
│供述反复无常
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│仁保案件[13]│以说教、逼迫方式，│在冈部的供述过程中，│冈部作出有罪供述，但││
│要求冈部认罪
│对其不符合现场情况的│“猜测”案件细节用了││
│
│供述进行“纠正”
│几个月的时间
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│Peter Reilly│通过不断讯问，迫使│警方提供几种设想情节│Peter Reilly最终承认││案件[14]
│Peter Reilly相信自│，供Peter Reilly在供│自己犯罪，该案直到前││
│己犯了罪，并且由于│述时选择
│任控方律师死亡后才被││
│心理问题而忘记自己│
│推翻
││
│的罪行
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│E士兵谋杀案[│对E士兵使用“九步 │审讯人员反复告诉E士 │E士兵认罪，但军事法 ││15]
│审讯法”，说服其相│兵，是他杀害了好友，│官审理后将案件撤销 ││
│信自己谋杀了好友但│使其怀疑自己的记忆 │
││
│不记得了
│
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
在以上案件中，讯问人员并未直接采取刑讯等非法方法，但都对嫌疑人进行了持续式讯问，坚持要求嫌疑人认罪，而这些嫌疑人最终都作出有罪供述，并导致冤假错案。
从以上冤假错案中使用指供的实践样态来看，指供基本上都是与其它讯问手段结合使用的，而很少单独使用，因为仅靠指供是很难让无辜的人作出有罪供述的，而只有通过其它手段先使无辜嫌疑人愿意作出有罪供述之后，再通过指供使虚假供述得以成形、完善。由此可见，在虚假供述的产生过程中，指供手段具有一定的依附性，其它非法或不合理的讯问手段是形成虚假供述的主要原因，指供则是使虚假口供最终能够成为定案根据的促成因素。当然，不可否认，实践中也会存在只使用指供就能导致虚假口供的情形，如嫌疑人替亲属顶罪而自愿作出虚假有罪供述，或黑社会性质组织中的“马仔”、“小弟”替其“老大”顶罪而作虚假有罪供述，并按指供内容进行供述。
二、指供对于冤假错案的催化作用
由于指供通常所具有的依附性，导致大家对防范虚假口供的关注点主要集中在刑讯逼供等非法手段上，而忽视了指供的危害。但指供对虚假口供和冤假错案的催化作用不容忽视，在审讯中，嫌疑人认罪后，审讯人员还需要一个对于重要的第三方——检察官、法官或陪审团——具有说服力的犯罪故事或叙事，因此，他们经常试图对嫌疑人的供述内容进行干预，使其供述连贯从而形成一个具有说服力的犯罪故事。为此，他们会告诉犯罪嫌疑人究竟发生了什么，暗示或补充遗漏的细节，纠正嫌疑人陈述中的错误，引导嫌疑人对特定的问题进行回答。[16]从虚假口供产生的根源来看，指供发挥着至关重要的中介作用，使虚假口供与其它证据形成虚假印证关系，并且导致虚假口供难以被识别和剔除，最终形成冤假错案。在重视证据印证、非法证据排除规则不太完善的我国来说，指供导致冤假错案的几率更大。
(一)指供使虚假口供与其它证据形成虚假印证
由于无辜的嫌疑人对案件事实细节不可能有清楚的了解，所以即便审讯人员通过其他手段迫使其作出有罪供述，在不清楚细节的情况下也无法作出与其它证据相互印证的口供，而只有在指供的辅助作用下，才能形成表面印证的口供，而这种印证实际上是虚假的。如在杨黎明等故意杀人案中，共同被告人杨文礼在讯问中对于作案经过无从说起，审讯人员教他一句，他供一句，最后将“杀人现场布置、室内陈设、被盗物品数目”等都一一供述出来。再如佘祥林案的审讯中，对于装尸体的袋子，审讯人员问：“那个袋子是麻袋吗？”佘祥林便知道肯定是用袋子抛尸，最后猜到蛇皮袋时，审讯人员便不再发问。而对于袋中的石块数目，他供述袋中装了一块、两块、三块，猜到四块时，审讯人员便停止了对他的折磨。[17]在这些案件中，嫌疑人的供述笔录之所以能够达到与其他证据“印证”的效果，就是因为审讯人员通过明示、暗示等方式，使嫌疑人的供述与审讯人员所掌握的其他案件事实及证据信息相对应，即便无法做到口供所有细节都与其它证据相互印证，但至少在主要方面(作案过程、工具、方法、后果等)，不会存在明显的不一致，形成虚假“印证”的状态。
(二)指供使虚假口供难以被识别和剔除
正是由于指供使虚假口供与其它证据形成印证的状态，在起诉和审判环节，虚假口供难以被检察官和法官发现，因此也难以被剔除。我国刑事诉讼实践中，因未实行彻底的直接言词原则，很大程度上案件事实是由案卷笔录确定的，检察官在审查起诉中，法官在审判过程中，均主要依靠侦查机关的案卷形成案件事实的心证。在我国诉讼证明的“印证模式”下，印证是判断证据证明力的主要方法和标准，如果证据之间无法印证，检察官或法官就无法起诉或作出有罪判决，但只要证据能够形成印证，即便这种印证可能是虚假印证，检察官或法官就不会存在难以起诉或判决的顾虑，因为证据的印证使案件具备了外部检验标准，事实认定结论就不会轻易被上级法官、法院领导和社会公众质疑或否定。[18]在被告人已经作出有罪供述，并且该供述能够与案卷其它证据相互印证的情况下，受“隧道视野”、“证实偏差”等心理因素的限制，[19]检察官、法官很难从案卷中发现合理怀疑，多数情况下都是直接接受侦查人员的调查结论，由此导致虚假口供被一路传递并最终形成错案。当然，被指供的嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段有可能会翻供(如上述统计表格中的案件，大多数嫌疑人、被告人都在后期翻供)，但因为案卷中的口供笔录与其它证据是能够印证的，翻供难以成功，反而会被视为是妄图逃脱罪责的狡辩。正是因为如此，上述案件中嫌疑人、被告人的翻供都未能阻止错案的发生。
(三)指供使非法口供更难以被排除
如前所述，为了防止冤假错案，同时也为了抑制侦查机关非法取证，[20]2010年“两个证据规定”及2012年《刑事诉讼法》和司法解释确立了我国的非法口供排除规则，但至今的5年内，司法实践中真正排除非法口供的案件极少，司法人员不愿排除或不敢排除、法律及司法解释规定的不明确固然是主要原因，但还有一个重要原因，就是由于我国司法实践中并无明确的证据能力与证明力界分，[21]对二者的审查判断是混合在一起的，对非法证据是否需要排除，往往是在对证明力进行判断之后才作出决定，而在我国刑事诉讼追求“不枉不纵”的实体真实的目的下，证明力的有无和大小会反向决定证据是否能够排除。[22]因此，如果司法人员认定某个证据是真实的，就很难作出排除的决定；只有他们认为证据是虚假的，才更可能会作出排除证据的决定。[23]如此一来，证据是否被认定为真实，就基本决定了其是否会因非法获取而被排除。对于采取刑讯等手段结合指供而形成的与其它证据虚假印证的口供，即便当事人提出该口供系刑讯等手段非法获取而应排除，如果司法人员经审查发现口供是能够印证的，就会误判口供的真实性，并难以作出排除该口供的决定。虽然根据口供的证明力而逆向判断其证据能力是不合理的，颠倒了二者的逻辑顺序，但在我国的诉讼制度下这一点却很难改变。不过，如果司法人员可以更准确的判断证明力，至少对于非法获取的虚假口供，可以作出更多的排除决定。可以合理推测的是，如果没有指供，嫌疑人所作的虚假口供必然因逻辑性缺失、与生活经验不相符、与案件其它细节不一致等原因而要容易被识别一些，因此可能被作为非法证据排除的几率也会更高，而指供则降低了这种几率。
三、指供所获口供的排除问题
(一)指供所获口供是否应单独排除？
综上，指供是导致虚假口供及冤假错案的重要原因，那么，对于指供所获口供，是否需要设置单独的排除规则呢？对于这一问题，有两种可能的反对意见：
1.指供与刑讯逼供等非法手段有所不同，而且与正常的讯问策略难以精确界分，因此，不必将指供所获口供排除，而只需审慎判断其证明力大小即可；
2.指供通常与刑讯逼供等非法手段一起使用，因此只要有刑讯等手段获得的非法口供排除规则即可，没有必要设置专门排除指供所获口供的规则；
这两种观点都认为不必单独设置指供所获口供的排除规则，但其理由却缺乏理论及实践依据：
第一种观点认为只需审查这种口供的证明力即可，但问题在于，虽然指供所获口供具有较大的虚假可能性，但由于这种口供能够与其它证据相互印证，导致其真实性难以判断。虽然不可否认，即便在审讯中使用指供手段，所获得的口供可能多数仍是真实的，但由于在刑事司法中，我们无法期盼法官在每个案件中都能绝对准确地判断口供的真实性，所以对于指供所获得的具有较大虚假可能性的口供，只能以釜底抽薪的态度将其排除(除非符合下文所述的例外)，不再判断其证明力，以防万一所采纳的口供是虚假的而导致冤假错案。虽然指供与刑讯逼供等手段在形式、违法程度上不同，并不直接侵害公民的人身权等基本权利，并不属于严格意义的非法取证手段，但由于指供极有可能导致错案，进而侵害当事人的实体权利，所以仍需将指供所获口供进行排除，至于该观点所认为的指供有时与讯问策略难以区分的问题，实际上对于指供依然能够明确其构成要件(如下文所述)，所以这不构成对指供所获口供进行排除的障碍。
第二种观点认为由于指供通常具有依附性，所以就无须单独对其进行排除。这种观点实际上是赞同对指供所获口供应予以排除的，但该观点忽略了并非与指供相结合的所有讯问手段都是非法的，例如持续式讯问就不属于非法讯问行为。另外如前所述，在审讯替人顶罪的嫌疑人时，甚至无须采取任何其它非法讯问手段，单独使用指供就可以使其作出虚假供述。而且，这种观点也忽略了实践中刑讯逼供等非法方法所获口供可能会因为当事人没有提出申请、检察官和法官未能发现等原因而漏未排除，或者因当事人无法提供必要的线索或材料而未能启动排除程序。综合这些情况考虑，虽然在实践中口供多是与刑讯逼供等非法方法结合使用，但在证据排除规则层面，不能仅将其作为刑讯逼供等非法方法所获口供排除规则的附属。若无单独针对指供的证据排除规则，就无法否定这种不可靠证据的证据能力，不符合证据能力规则排除不可靠证据的应然功能，[24]因此应当对指供所获口供进行单独的排除，使口供排除规则更加严密，达到通过证据能力规则排除不可靠口供、预防冤假错案的目的。
(二)指供所获口供排除规则的国内外考察
指供不仅在我国的刑事司法实践中被广泛使用，在域外也同样如此，但在对指供所获口供的排除问题上，各国基本上没有明确的规则。如在美国，审讯人员有时会通过指供来说出他们对犯罪嫌疑人如何以及为何犯罪的看法，他们可能会指出嫌疑人陈述中的错误，然后提出正确的说法对其进行指责，有时审讯人员会向嫌疑人出示证据，在指责其说谎的时候，告诉其犯罪的具体情况。之所以如此，是因为审讯人员必须构建一个富有说服力的罪责叙事，也即获取一份可信的有关嫌疑人参与犯罪、了解案情的供述，因此，他们经常试图对嫌疑人的供述内容进行干预，使其供述连贯从而形成一个具有说服力的犯罪故事。[25]但美国对于口供的排除，主要是基于不得强迫自证其罪原则和以正当程序为基础的自白任意性规则，[26]因此，美国并无专门针对指供所获口供的排除规则，而只能以是否构成强迫嫌疑人供述的非任意性口供作为排除标准，如针对虚假证据诈术以及其它类型的审讯欺诈、诡计和欺骗，很多学者都指出，这些审讯技术有相当大的攻击性，因此通过这些技术所获取的供述本质上是一种非自愿供述，应当予以排除。[27]但对于如何判断口供是否自愿，较为普遍的标准是“综合全部情状”，即不仅考虑单项因素，而必须综合全部因素考虑自白是否符合任意性要求。[28]也就是说，在这种判断标准下，警方使用指供方法仅是判断自白是否非任意的因素之一，并不存在单独的指供所获口供排除规则。
而在法国，审讯人员同样希望获得更多的细节口供，因此，在讯问嫌疑人时，关于事件的版本被反复向嫌疑人提出，任何与此相矛盾的回答均被认为是虚假的。如在讯问中会有如下问答：
警察：你喝了几瓶？两瓶？
嫌疑人：不，1瓶。
警察：什么时候发生的？9点钟？
嫌疑人：不，5点钟。
警察：不。要晚一些。
嫌疑人：不，我不知道为什么警察来得晚，5点前全结束了。[29]
这就是较为明显的指供手段，但在法国并不认为这是非法的讯问手段，尽管这样的讯问策略明显会影响由此产生的证据的可靠性。[30]由于在法国，非法获取口供的行为是刑事诉讼法所明确规定的无效诉讼行为，因此，这类口供是否能够构成非法证据，要根据诉讼行为无效的程序和后果进行判定。
德国《刑事诉讼法》第136a条对禁止的讯问方法作出了列举式规定，包括“所有对生理有影响的方式；所有直接对心理造成影响之方式；违反刑诉法之强制措施；有损记忆力及判断力之措施”，因该条并未能涵盖所有违法讯问行为，所以，在法解释上，只要是对自由陈述权有碍的讯问方法，都应视为法所不许。[31]可见，在德国的非法口供排除上，采取的是与美国类似的标准，即是否对嫌疑人自由陈述造成影响。对于指供方法所获口供，同样要根据这一标准判定是否属于证据使用禁止的范围。但具体的判断标准依然不明确，因为指供何时才能达到“对嫌疑人自由陈述造成影响”，具体判断标准无疑是因人而异的。
日本的做法与美德相似，也是以供述自愿性作为判断口供是否应当排除的标准，其《刑事诉讼法》391条第1款规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”根据其学理和判例，任意性值得怀疑的自白包括许诺自白、圈套自白等，因为这些讯问方法会诱发虚伪的自白，所以没有任意性，应否定其证据能力。[32]所以，对于指供获取的自白，也应判断其是否会诱发虚伪自白、是否损害自白的任意性，然后才能决定是否排除。
综上可见，在美、法、德、日几国的刑事司法实践中，并无专门针对指供的证据排除规则，而是将其作为非法口供排除规则的一部分，且多以口供自愿性作为判断是否排除的依据，这就使指供所获口供的排除较为困难，因为指供是否足以影响口供的自愿性通常难以证明，也不容易进行推断，特别是在嫌疑人本身因精神或性格原因而易受到指供影响的情况下，更是如此。而在不能对指供所获口供进行顺利排除的情况下，难免会因此发生冤假错案。
根据我国现行法律及司法解释，对于口供的排除规则主要是《刑事诉讼法》54条规定的非法证据排除规则以及司法解释规定的口供排除规则(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条和与之基本相同的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第81条)，但对于指供所获口供的排除，《刑事诉讼法》没有任何明确规定，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项仅对指供中的一种情形作出了相同的排除规定，所以，这一规则在我国还有待进一步完善。
《刑事诉讼法》118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”该条规定并非单纯对讯问操作程序的规定，而是通过让嫌疑人先陈述后向其提问的讯问方式，防止审讯人员通过指供诱发虚假口供。[33]但从该条规定并不能得出指供所获口供应当排除的结论，因为该条并未明确规定违反这种讯问程序的结果，而且违反该条规定也不构成《刑事诉讼法》规定的非法证据。《刑事诉讼法》54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，应当予以排除。”对于何谓“等非法方法”，全国人大法工委的解读是“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”，按照这种解读，“等非法方法”所获口供若要达到被认定为非法口供并被排除的标准有二，其一是要达到与与刑讯逼供相同的违法程度和强迫程度，即违法性标准；其二要能够迫使当事人违背意愿供述，即非任意性标准，这两个标准缺一不可，可见我国对于非法口供的排除较之域外的自白任意性规则要求更高，使通过威胁、引诱、欺骗等手段获取的口供是否需要排除都处于不确定状态。[34]
如此一来，单独指供所获口供同样难以满足非法口供的判定标准，因为在单独使用指供的情况下，很难达到与刑讯逼供相等的违法程度和强迫程度，违法程度无法达到自不待言，之所以说强迫程度也难以达到，是因为在理论上说，虽然审讯人员使用了指供手段，但若未配合使用其它强迫手段，嫌疑人依然可以不予接受，而并非“不得不违背意愿陈述”。另外，那些意志力薄弱、智力有欠缺、替人顶罪的嫌疑人，可能在受到指供时，并非完全违背意愿供述，甚至是“心甘情愿”的供认自己有罪，因此很难说这种情况下的口供符合非任意性标准。
唯一对这一问题有所规范的是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项，这两项均规定，讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案根据，根据最高人民法院的解读，这里的“不得作为定案根据”，就是指证据因不具有证据资格而应被排除。[35]如前所述，讯问笔录不经被告人核对确认是指供方法的一种，这种做法会导致讯问笔录记载的可能是审讯人员的主观认识而非被告人的真实供述。但这两条规定仅针对这一种方法要求排除口供，对其它几种指供方法并无规定，而从上述案例来看，其它几种方法才是实践中使用的主要方法，因此，《解释》的规定不足以构成完整的指供所获口供排除规则。
(三)指供所获口供的排除标准
综上，为防止指供所获口供导致冤假错案，应当设置单独的排除规则，而现在无论国外还是我国，均没有这种单独的排除规则。那么仅就我国来说，应如何设置这种规则呢？解决这个问题的关键在于首先要确定指供所获口供的排除标准。之所以要确定这一标准，是因为实践中指供与正常的讯问策略很难进行区分，如讯问中的正当引导、提醒、帮助记忆等策略，都要对嫌疑人透露一些案件证据或信息，以此使嫌疑人尽快交代其犯罪事实，所以在排除规则设置上，要通过标准的确定使司法人员能够区别指供与正常讯问策略，防止标准不一、或严或宽而导致排除不应排除的口供，或漏未排除应当排除的口供。
美、德、日均将是否影响口供自愿性作为排除口供的标准，但针对指供所获口供适用这一标准，具有难以证明或推断的弊端，而且指供是否足以影响自愿性，在一些案件中也存在疑问。若将该标准适用于我国，当然也会存在这些问题。另外尤需指出的是，我国的立法说明、司法解释虽然也在对“刑讯逼供等非法方法”的界定中将自愿性因素纳入其中，即“迫使其违背意愿供述”，但在实践中，由于自愿性因素是主观方面的标准，所以司法人员通常不愿采用自愿性标准，而更倾向于通过客观行为等外显方面判断是否属于非法获取口供的方法，即司法解释规定的“违法程度”、“强迫程度”、“疼痛”标准，因为这些判断标准的客观性、可重复检验性相对来说更强一些，也使司法人员排除证据的风险、遭受的阻力有所降低，而自愿性标准则不存在这些优势。所以，如果以自愿性作为判断是否应当排除指供所获口供的标准，在我国还存在难以普及适用的问题。
因此笔者认为，对于我国刑事司法实践中指供所获口供的判断，应以口供是否具有可靠性为标准，而不应以口供自愿性作为判断标准。所谓口供是否具有可靠性，即根据审讯时的具体情形，判断是否可能会使无辜的嫌疑人承认自己有罪，并且按照审讯人员的意图作出犯罪事实细节的虚假口供。需要注意的是，可靠性标准并非要求指供已经产生虚假口供才将该口供排除，而是“虚假有罪口供的可能性”，否则就无需以证据能力规则将口供排除，而只需否定其证明力即可了，所以，可靠性并不是指口供的实质真实性，而是指证据真实的可能性。如上述《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项规定的没有经被告人核对确认的讯问笔录，就是指供方法所获口供。根据最高人民法院的解释，之所以排除这类口供，就是因为讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印，无法确保被告人曾经核对过讯问笔录，甚至无法确定该讯问笔录中记载的内容是由被告人所陈述，进而无法确保讯问笔录的真实性，所以不能确认其证据资格。可见，对这类口供的排除，并非因为这种情形的口供必然是虚假的，而是因为它们不可靠，存在很大的虚假可能性，所以就釜底抽薪的将它们排除，但实际上，这类口供依然可能是真实的，只不过由于存在着这种虚假的可能性，不可冒着风险采纳这种口供，以免造成错案，所以选择将其排除。
因此，既然司法解释规定了不让被告人核对确认讯问笔录这一种指供方法所取口供因不可靠而应排除，那么根据立法前后一致原则，其他三种指供方法所获口供的排除与上述这类口供排除规则相似，其标准都应在于是否会使口供不可靠，也即是否可能会使嫌疑人按照侦查人员的意图而供述了虚假的犯罪事实及其细节，只要具备这种较大的可能性，就可认定为构成指供所获口供并将其排除，以防错误采纳虚假口供。
但此时的关键问题就在于，如何根据审讯时的具体情形判断其是否会导致口供不可靠呢？这种判断实际上就是对指供与正常的讯问策略进行甄别，因为指供可能会导致虚假口供，而正常的讯问策略则一般不会导致无辜嫌疑人作出虚假有罪口供，所以对于指供的判断，可从以下两个方面进行：
1.审讯人员是否透露不应透露的证据或信息
在讯问中，由于趋利避害是嫌疑人的本能，所以在不了解侦查人员已经掌握哪些证据或事实的情况下，真正的犯罪人也会抱着试探或侥幸心理拒不供述，这时，审讯人员往往要对嫌疑人透露一定的证据或信息，使嫌疑人认识到侦查人员已经掌握了他们犯罪的证据，并放弃抵抗心理。但是，对证据或案件信息的透露应有一定界限。审讯中的证据或信息按照是否具有独知性，可分为知密性证据或信息和非知密性证据或信息，前者是指除非亲身经历否则不会知晓的证据或信息，后者是指除前者之外的其它证据或信息。[36]在审讯中，要遵循的一个原则就是必须对知密性证据或信息进行保密，因为这些证据或信息是可以验证嫌疑人口供真伪、判断口供是否与其它证据印证或是否符合情理的依据，如果嫌疑人在不了解这些证据或信息的情况下作出了与其它证据印证或符合情理的口供，就可以基本判定口供的真实性。但如果将这部分证据或信息透露给嫌疑人，并且嫌疑人在知晓这些证据或信息的情况下作出供述，就使这部分证据或信息失去了口供验证功能，因为如此形成的口供与其它证据一般能够相互印证，即便实际上是虚假的，检察官、法官也很容易错误判断口供的真实性。
因此，对指供所获口供的第一个判断标准就在于审讯人员是否向嫌疑人透露了不应透露的知密性证据或信息。在审讯人员透露证据或信息的主观心态方面，故意透露自然是符合标准，通常是出于指名问供的心理，即便是因过失而透露，也可能符合指供的标准，因为在客观结果方面，依然可能会使嫌疑人按照其知晓的证据或信息而作虚假供述；在透露的方式上，不仅包括直接的透露，也包括提示、提供选择等间接透露方式；在透露的程度上，如果仅是出于审讯需要而透露了证据的种类、信息的类别，而不致于使嫌疑人了解证据或信息的详细细节、未失去证据或信息的知密性的，不构成这里的透露知密性证据或信息；在透露的结果上，虽然审讯人员透露了一些不应透露的证据或信息，但如果嫌疑人的供述超出了这部分证据或信息，而供述出审讯人员未透露的其它知密性证据或信息，且经查证属实，无论这部分超出的证据或信息审讯人员事前是否掌握，都不构成指供，因为此时这部分超出的证据或信息仍可用于验证口供真伪。但审讯人员透露证据或信息的那一部分则构成指供。
2.嫌疑人是否会受审讯人员透露证据或信息的影响而虚假供述
这一标准主要是指在没有合并使用刑讯逼供等非法方法时，嫌疑人是否会受到审讯人员提供的案件信息影响而虚假供述。所以，这一标准主要是从两个方面进行判断，其一是嫌疑人自身的实际情况，其二是审讯对嫌疑人的压力。对于那些智力较低或存在精神障碍的嫌疑人来说，这一判断标准十分重要，因为这部分嫌疑人具有较强的受暗示性、依从性及内化性，在同等压力条件下，他们更容易受到其他人所提供的信息的影响，使他们难以区分现实与虚假、怀疑自己记忆并可能会作出虚假供述。[37]因此，这部分嫌疑人即便在没有刑讯逼供等非法方法存在的情况下，也非常容易受到指供的影响，特别是在审讯造成的精神压力较大的情况下更是如此。所以，对于这部分嫌疑人所作的口供，要根据嫌疑人自身的智力水平、精神障碍严重程度、受暗示性水平等情况，以及审讯人员在审讯时所采用的语言、方式、环境等情况进行综合判断，是否会导致嫌疑人按照审讯人员的意图作出虚假供述。
而对于智力或精神完全正常的嫌疑人，一般来说可能不会直接受审讯人员的指供影响而虚假供述，通常审讯人员必须采取刑讯逼供等手段才能迫使嫌疑人按指供内容供述，这时主要的判断基点还是在于是否存在刑讯逼供等非法行为，如果存在刑讯逼供等非法行为，同时也使嫌疑人被迫按照审讯人员的意图作出极有可能虚假的供述，则按照刑讯逼供与指供两种事由合并而排除口供。但如果嫌疑人无法提供刑讯逼供等非法行为的线索，或者控方能够证明不存在刑讯逼供等非法行为，法官依然可以以嫌疑人可能受审讯人员指供内容影响而虚假供述为由排除证据，而此时判断的依据就在于综合审讯的全部情况及嫌疑人当时的个人情况，是否会使其作出虚假供述。另外，虽然正常的嫌疑人一般不会在没有刑讯逼供等违法审讯的情况下直接受审讯人员指供影响而虚假供述，但并不排除例外情形，如采取持续式讯问结合指供的情况，或嫌疑人为替人顶罪而“主动”接受审讯人员指供的情形，如果能够确定审讯中这些情况存在的可能性，就可认定嫌疑人可能受指供内容影响而虚假供述。
原则上，符合以上两个条件的审讯手段，都构成指供，所获得的口供应予以排除。但若不区分情形而一概排除这类口供，也会产生不公正、浪费证明资源的结果。因为排除指供所获口供的原理是口供不可靠，可能会导致冤假错案，而在一些例外情形中，指供并不会产生这样的结果，甚至有时能够反证嫌疑人的无辜，因此在这些例外情形中无须排除口供。这类例外主要有两种：
1.对嫌疑人口供进行了其它途径的验证
即使审讯人员透露了知密性证据或信息，而且存在嫌疑人按照指供内容作虚假供述的可能性，但如果对嫌疑人口供进行了其它途径的验证(即以口供与知密性证据或信息印证方式之外的其它途径对口供真实性进行验证)，能够确定口供的真实性，就否定了嫌疑人作虚假供述可能性的存在，此时就无须排除口供。因为排除指供所获口供是因为这种口供不可靠(可能是虚假的)，所以才否定其证据能力，实质上是将证明力转化为证据能力问题，但若能够证明口供是真实的、具有较强的证明力，当然就无须再将其排除，否则无异于舍本逐末。如在某案件中，嫌疑人按照审讯人员提示对案发过程作出供述，在供述后，侦查人员在后续侦查中意外发现了较远处有一个治安监控设备，恰恰记录了案发过程，与嫌疑人供述完全一致，此时就无须排除嫌疑人口供。对于这里的“验证”，需要注意的是以下几点：1.必须是用审讯人员已经透露给嫌疑人的知密性证据或信息之外的其它途径进行的验证，因为此时知密性证据或信息已经失去验证口供价值，无法准确验证口供真实性；2.对于这里的“验证”，要由控方承担证明责任，即在无法通过其它途径验证口供真实性时，就要按指供排除规则将口供排除，由控方承担不利结果；3.对嫌疑人口供的验证，必须达到较高的证明标准，即法定的排除合理怀疑的标准，才能抵消指供的影响，否则依然要排除口供。
2.指供内容不会导致错误认定事实
即使审讯人员在讯问中采取指供手段，并且嫌疑人也按照指供内容作出供述，但如果这一口供即便在审判中被采纳，也不会导致冤假错案，就无须将口供排除，因为此时排除口供并无实质意义；而如果这种口供能够用以纠正可能发生的错案，就更不应当将其排除。不会导致错误认定事实的指供内容主要包含如下一些情况：(1)与影响定罪量刑的待证事实并无关联性或关联性极小的事实；(2)非知密性事实，也即那些即便未亲身经历也会知道或者很容易猜测到的事实，如当地公知的事实、作案后用布或卫生纸擦洗手上的血迹；(3)审讯人员提供的指供内容本身就是错误的，嫌疑人按照指供内容供述后，口供与其它证据之间的不一致反而能够证明被告人的无辜或罪轻(实践中一些被披露的错案，很多就是因为发现口供与其它证据之间不一致、不印证)，这种情形也不应排除口供，因为此时排除口供反而对被告人不利，并且会对司法公正产生危害。
结语
综上，本文对指供这一讯问方法所导致的冤假错案风险及其证据排除问题进行了解析，并提出在我国应构建独立的指供所获口供排除规则，以口供的可靠性作为证据排除的判断标准。但这仅是从理论上进行的应然性探讨，在实践中构建独立的指供所获口供排除规则尚且存在一些有待解决的难题。首先，目前我国《刑事诉讼法》及司法解释所确立的非法证据排除规则都尚不完善，规则的实施效果不彰，所以现阶段主张对指供所获口供确立单独的证据排除规则似乎“超前”，难以获得立法机关、司法机关认同。其次，在证据能力与证明力不明确区分的证据法背景下，以口供的可靠性作为排除的判断标准，也会给司法人员造成一定的困惑和混淆，可能会导致他们不是从证据能力层面将可能虚假的口供排除，而是从证明力层面摈弃他们认为实质上虚假的口供，使排除规则无法发挥筛选不可靠证据的功能。最后，即便司法人员能够区分证据能力与证明力，对指供所获口供是否可靠的判断，也需要他们具有丰富的司法经验及日常生活经验，并掌握一定的审讯心理学、供述心理学等知识，才能作出妥当的判断，但目前很多司法人员还达不到这种要求。然而，尽管还存在这些难题，从我国刑事证据制度的长远发展和未来完善角度来看，本文所主张的独立的指供所获口供排除规则依然有其价值；从近期来看，即便法律及司法解释中还不存在这一排除规则，司法人员若能接受本文的观点，在实务中仍然可以依《刑事诉讼法》48条第3款、第53条第2款第2项规定，[38]以证据无法查证属实为理由，排除指供所取得的可能虚假的口供，也就是在排除规则缺位的情况下，以证明力欠缺为虚而行证据排除之实，一方面做到表面上有法可依，另一方面也减少排除证据可能遇到的阻力，从而尽可能地防止冤假错案发生。【注释】
[1]如龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第21-22页；万毅：《“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，《法学论坛》2014年第1期，第56页。
[2]如王兆志：《浅析使用证据与指名问供的界限》，《公安大学学报》1989年第3期，第48—50页；邢福和：《讯问方法与引供、诱供、指名指事问供关系的探讨》，《公安大学学报》1989年第4期，第48—50页；王兆志：《指名问供是冤、假、错案形成的关键》，《公安大学学报》1995年第1期，第10-11页。
[3]如早在1956年，刘庆林曾撰文对指供的表现形式、成因等进行探讨，但只是操作方法意义上的探讨，而非法学视角的研究。参见刘庆林：《反对指名问供的审判作风》，《东北人民大学人文科学学报》1956年第4期，第137-146页。
[4]如近日在广东高院二审的陈灼昊故意杀人案中，即以陈灼昊的有罪供述存在明显的指事问供迹象为由，排除了陈灼昊的两份口供。这实际上是对立法和司法解释中的非法口供排除规则进行了扩大化解释，而且也未论证这种指事问供达到了何种标准才将其排除。参见《陈灼昊故意杀人案排除非法证据，广东高院改判无罪》，http://news.sohu.com/20151030/ n424713207.shtml, 2015年11月20日访问。
[5]参见前引[1]，龙宗智文，第21页。
[6]参见前引[1]，万毅文，第56页。
[7]参见[日]浜田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第14页。
[8]以下案例均来源于郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第51页以下。
[9]参见前引[8]，郭欣阳书，第60页以下。
[10]此处需要说明的是，持续式讯问并非疲劳审讯，而只是侦查人员认定嫌疑人就是真正的罪犯，在讯问中执意要求嫌疑人认罪。
[11]前引[7]，浜田寿美男书，第17-31页。
[12]前引[7]，浜田寿美男书，第49-67页。
[13]前引[7]，浜田寿美男书，第83-99页。
[14][英]古德琼森：《审讯和供述心理学手册》，乐国安等译，中国轻工业出版社2008年版，第198页。
[15]前引[14]，古德琼森书，第202页。
[16]参见[美]理查德·A·利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国轻工业出版社2006年版，第146-147页。
[17]参见前引[8]，郭欣阳书，第52、505页。
[18]参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期，第113页。
[19]“隧道视野”即在对信息的收集、回忆、解释过程中，人们倾向于寻找、回忆、依赖那些能够支持其当前观点的信息；“证实偏差”是指个体在决策时，倾向于有意或无意地寻找支持已有信念、预期或假设的信息和解释，而忽视可能与之不一致的信息和解释。参见黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014年第3期，第28-29页。
[20]根据全国人大法工委的解读，之所以在《刑事诉讼法》中确立非法言词证据排除规则，是因为非法方法收集言词证据严重侵害当事人的人身权利，破坏司法公正，并极易导致冤假错案。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第56页。根据这种解读，防止冤假错案和抑制非法取证均是非法口供排除的目的。但从我国非法证据排除的发展脉络来看，防止冤假错案是其得以确立的主要原因。
[21]正如最高人民法院刑事审判第三庭编著的《刑事证据规则理解与适用》一书中所言：“由于我国刑事诉讼证据规则极不发达，刑事诉讼法中连对证据能力进行规范的证据规则都几乎没有，可以说实际上我国法官的自由心证不只是关于证明力的判断，适用范围几乎不受限制，包括证据能力同样成为了法官(自由)审查判断的对象。包括法官在内的刑事办案人员头脑中甚至还没有证据能力、证明力的概念，实务中也很少区分两者进行审查判断的做法和经验。毕竟观念和习惯的转变都得有个较长的过程。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》基于我国刑事诉讼的实际情况，并未对证据规则作出脱离司法实际的截然区分证据能力和证明力的规范。”参见最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第50页。
[22]参见纵博：《证明力反制证据能力论》，《中国刑事法杂志》2014年第4期，第65-66页。
[23]参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期，第79页。
[24]参见马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[25]参见前引[16]，理查德·A·利奥书，第117、145-147页。
[26]参见[美]约书亚·德雷勒斯、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第一卷)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第424页。
[27]参见前引[16]，理查德·A·利奥书，第272页。
[28]参见[美]佛瑞德·英鲍等：《刑事侦讯与自白》，高忠义译，商业周刊出版股份有限公司2003年版，第419页。
[29]参见[英]杰奎琳·霍奇森：《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》，张小玲、汪海燕译，中国政法大学出版社2012年版，第278-279页。
[30]参见前引[29]，杰奎琳·霍奇森书，第278-280页。
[31]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第232页。
[32]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第247-251页。
[33]参见前引[20]，全国人大常委会法制工作委员会刑法室书，第153-154页。
[34]参见张建伟：《自白任意性规则的法律价值》，《法学研究》2012年第6期，第168-171页。
[35]参见前引[21]，最高人民法院刑事审判第三庭书，第181页。
[36]参见张成敏：《诱供比刑讯逼供更可能造成错案》，《检察日报》2014年2月11日，第3版。
[37]参见前引[14]，古德琼森书，第181、309页。
[38]《刑事诉讼法》第48条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第53条第2款第2项规定：“据以定案的证据均经法定程序查证属实。”文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
近年来，我国披露了一系列冤假错案，影响较大的如赵作海案、张氏叔侄案、呼格案、于英生案等，在这些案件中，非法获取的虚假口供是导致错案的直接原因。为了防范冤假错案，抑制侦查机关非法取证，我国2010年两院三部颁布的“两个证据规定”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)及2012年新《刑事诉讼法》和司法解释对非法口供的排除规定主要集中在刑讯逼供问题上，而学术界和实务界对非法口供排除问题的关注也主要在于刑讯逼供，兼或论及威胁、引诱、欺骗这几种非法取证行为。但大家或许对另一种促成冤假错案的取证方法都有所忽视，即指供。因为对于无辜的嫌疑人、被告人来说，仅靠刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗是不足以形成貌似可信性极强、细节印证的口供的，而只有指供才能达成这一目的，所以，应当对指供的形态、危害及证据排除问题进行研究，以求更有效地防范冤假错案。在我国刑诉法学和证据法学界，对于指供的研究并不多，虽有部分学者曾经在其论著中谈及这一问题，但这部分论著或是捎带提及该问题，[1]或是论述不深，[2]或是因年代久远而不具有当代实践价值。[3]而在实践中，由于欠缺对指供所获口供的排除规则，即便出现个别排除指供所获口供的案例，也仅是个例，而且存在排除规则依据不足、标准不确定的问题，[4]因为从性质上看，指供与刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证手段并不相同，其口供排除依据也应有所不同，但案例中却将其作为与刑讯逼供一样的非法取证手段对待，应属不妥。故本文拟对指供这一取证方法及相关的证据排除问题进行研究，以期完善我国的口供排除规则。
一、冤假错案中指供的实践样态
指供，简言之即侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，[5]特别是要供述出与侦查人员的判断一致的具体犯罪细节事实。指供包括直接指供以及通过诱供、引供的方式进行的间接指供。[6]指供在实践中可能有以下几种具体方法：1.将证据或案件信息直接透露给嫌疑人，让其按要求作出供述；2.在讯问中提示嫌疑人，直至其作出与期望的答案一致的供述；3.不透露证据或信息，也不进行提示，但若嫌疑人回答不符合要求，则施以惩罚，直至达到期望的供述；4.对笔录进行裁剪，或不让嫌疑人核对，通过操纵笔录达到指供的效果。
按人们的通常认识，指供在实践中似乎难以顺利实施，更难以造成冤假错案，因为人们一般会认为，无辜的人承认自己没有做过的罪行，并作出虚假自白的事情不可能发生，虚假自白只不过是例外中的例外。但实践中这种情形却经常发生，可能是因为当事人无法忍受严酷的拷问，或者因智能低下不能保护自己。[7]因此，与其它非法取证方法配合使用的指供，甚至单独使用的指供，均可能顺利实施并导致冤假错案。在国内外的司法实践中，指供的使用通常表现为以下几种样态，这几种实践样态都导致了一些冤假错案。
(一)与刑讯逼供结合使用
即将指供与最为严重的非法取证手段——刑讯逼供结合使用。具体方法可能是先进行刑讯，再进行指供；也可能是相反，先进行指供，若嫌疑人未按照审讯人员意图供述，再进行刑讯。在我国已经发现的冤假错案中(即有证据证明确属冤假错案或按疑罪从无原则改判无罪的案件)，很多都存在指供与刑讯逼供结合使用的情形，下列典型案件即为如此：[8]表1指供与刑讯逼供结合使用的案件┌──────┬────────┬───────────┬───────────┐│案件
│刑讯手段
│指供手段
│结果
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│杨黎明等抢劫│吊打、电击、烟头│授意、暗示、教一句供一│杨黎明等三人作出有罪供││杀人案
│烫、拳打脚踢等 │句
│述，后在起诉及庭审阶段││
│
│
│翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│杜培武故意杀│不让睡觉、拳打脚│不按照审讯者意图供述就│杜培武作出有罪供述，后││人案
│踢、罚跪、电击、│要挨打
│在起诉及庭审阶段翻供 ││
│吊挂等
│
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│李志平故意杀│拳打脚踢
│根据现场笔录指引李志平│李志平作出有罪供述
││人案
│
│供述，以实现细节一致 │
│└──────┴────────┴───────────┴───────────┘
┌──────┬────────┬───────────┬───────────┐│徐东辰强奸杀│不让睡觉、电击、│逼迫徐东辰编造作案细节│徐东辰作出有罪供述，后││人案
│皮带抽
│，直到细节正确
│在起诉阶段翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│佘祥林故意杀│毒打、呛水
│先向佘祥林讲解“作案图│佘祥林作出有罪供述，但││人案
│
│”，再逼迫其指认现场；│供述有数种说法，内容反││
│
│并逼其按照已提取物证作│复
││
│
│有罪供述
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│艾小东强奸杀│吊打、跪碗底、车│逼其按照公安人员意思供│艾小东作出有罪供述，随││人案
│轮战
│述，将其带到现场，一边│后即翻供
││
│
│摄像一边作笔录
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│姚泽坤等抢劫│踩头、往后扳手 │拿口供来念，姚泽坤答“│经5天审讯，姚泽坤等四 ││案
│
│是”就不打，“不是”就│人作出有罪供述，在起诉││
│
│打
│阶段即全部翻供
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│秦艳红强奸杀│殴打
│办案人员指点秦艳红招供│秦艳红作出有罪供述，但││人案
│
│，让怎么说就要怎么说，│审判阶段翻供
││
│
│否则就要挨打
│
│├──────┼────────┼───────────┼───────────┤│史延生抢劫杀│脚镣吊脖、扫帚、│逼史延生按侦查人员的意│史延生作出有罪供述，并││人案
│铁丝抽打、指令同│思“顺杆爬”，直到其猜│在起诉和审判阶段翻供 ││
│监室嫌疑人折磨 │对案件细节
│
│└──────┴────────┴───────────┴───────────┘
由以上案件信息统计来看，这些案件均是案情较为严重的杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪案件，而且无一例外的在审讯过程中存在刑讯逼供现象。在这部分案件中，办案机关承担着较大的破案压力，所以容易采取最为简捷的刑讯逼供手段逼取口供，问题在于无辜的人根本就不知道案件过程和细节，又如何能作出令人信服的口供？于是只能配合采取暗示、口授等方式进行指供，由此形成有罪口供这一主要证据，并最终导致冤案。
(二)与威胁、引诱、欺骗手段结合使用
除刑讯逼供外，威胁、引诱、欺骗也是审讯中常用的手段，由于威胁、引诱、欺骗与正当的审讯策略有时难以精确界分，对这几种方法获取的口供是否属于非法口供有时难以判断，所以2012年《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但也未将威胁、引诱、欺骗方法获取的供述一概作为非法证据对待。然而，从实践中看，威胁、引诱、欺骗方法如果与指供结合，就极易导致虚假口供和冤假错案。以下错案就属于这种情形：[9]
表2指供与威胁、引诱、欺骗方法结合使用的案件┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│案件
│威胁、引诱、欺骗手│指供手段
│结果
││
│段
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│杨宗发等故意│以亲情威胁、引诱杨│授意其他嫌疑人供述杨│杨宗发及其他三名嫌疑││杀人案
│宗发的五子杨某超作│宗发为主犯
│人均作出有罪供述，后││
│有罪供述
│
│在起诉及庭审阶段翻供│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│李春兴故意杀│欺骗李春兴，没有证│按照虚假口供收集实物│李春兴作出有罪供述，││人案
│据的话，承认有罪也│证据，形成所谓证据锁│后在庭审阶段翻供
││
│没有问题
│链
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│童立民故意杀│以家人安全进行威胁│按照犯罪现场情况，逼│童立民作出有罪供述，││人案
│
│迫童立民供出犯罪细节│但在侦查阶段即反复翻││
│
│
│供
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│王云鹏故意杀│以刑讯、体罚威胁 │逼迫王云鹏编造作案细│王云鹏作出有罪供述 ││人案
│
│节，并一点一点告诉他│
││
│
│，使其按侦查人员意图│
││
│
│招供
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│刘明河故意杀│以刘明河家人处境相│逼迫刘明河承认杀人的│刘明河作出有罪供述，││人案
│威胁，并威胁以测谎│时间、地点、手段
│但庭审时翻供
││
│结论可给其定罪并处│
│
││
│死刑
│
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
以上案件中，侦查人员在审讯中都采取了威胁、引诱、欺骗的方法，且由于嫌疑人对于犯罪细节不知情，要配合以指供，将犯罪细节或已经收集的其他证据情况或多或少透露给嫌疑人，使其供述与案件实际情况或其它证据一致，从而形成表面上可信性较强、难以推翻的口供。
(三)与持续式讯问结合使用[10]
在少数案件中，侦查人员在审讯时不采用刑讯逼供等方法，而只是坚持不懈地一直讯问，从而说服嫌疑人认罪，并采用指供方法，使口供得以固定。严格来说，持续式的讯问并不能构成非法讯问，因为其并未直接侵犯公民基本权利，对司法公正也不会产生严重的破坏作用，而往往是出于侦查人员希望破案的过度努力，属于不合理的取证方法。但持续式讯问如果与指供结合起来，就极易导致错案，对于那些意志力较弱的嫌疑人、希望先招供日后再翻供以求清白的嫌疑人、有一定程度精神缺陷的嫌疑人来说，更是如此。在我国已发现的冤假错案中，采取这种持续式讯问的并不多，为了追求审讯效率，侦查人员更倾向于选择使用刑讯等手段。而在国外，由于法律对刑讯等手段的严格规制，这种持续式讯问并配合指供的方式有其应用的空间。以下中外案件均属这种情形：
表3指供与持续式讯问结合使用的案件┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│案件
│持续讯问手段
│指供手段
│结果
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│郭新才故意杀│不断讯问，劝郭新才│逼迫郭新才根据已知的│郭新才作出有罪供述，││人案
│承认杀人事实
│案件细节供述，并据此│但庭审时翻供
││
│
│收集实物证据
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│宇和岛案件[1│进行持续性的讯问，│对嫌疑人A进行各种提 │A根据想象和已知信息 ││1]
│要求嫌疑人A承认犯 │示
│，作出有罪供述
││
│罪
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│甲山案件[12]│以持续讯问、诱导的│审讯人员帮助山田“恢│山田作出有罪供述，但││
│方式，要求山田认罪│复记忆”
│供述反复无常
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│仁保案件[13]│以说教、逼迫方式，│在冈部的供述过程中，│冈部作出有罪供述，但││
│要求冈部认罪
│对其不符合现场情况的│“猜测”案件细节用了││
│
│供述进行“纠正”
│几个月的时间
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│Peter Reilly│通过不断讯问，迫使│警方提供几种设想情节│Peter Reilly最终承认││案件[14]
│Peter Reilly相信自│，供Peter Reilly在供│自己犯罪，该案直到前││
│己犯了罪，并且由于│述时选择
│任控方律师死亡后才被││
│心理问题而忘记自己│
│推翻
││
│的罪行
│
│
│├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│E士兵谋杀案[│对E士兵使用“九步 │审讯人员反复告诉E士 │E士兵认罪，但军事法 ││15]
│审讯法”，说服其相│兵，是他杀害了好友，│官审理后将案件撤销 ││
│信自己谋杀了好友但│使其怀疑自己的记忆 │
││
│不记得了
│
│
│└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘
在以上案件中，讯问人员并未直接采取刑讯等非法方法，但都对嫌疑人进行了持续式讯问，坚持要求嫌疑人认罪，而这些嫌疑人最终都作出有罪供述，并导致冤假错案。
从以上冤假错案中使用指供的实践样态来看，指供基本上都是与其它讯问手段结合使用的，而很少单独使用，因为仅靠指供是很难让无辜的人作出有罪供述的，而只有通过其它手段先使无辜嫌疑人愿意作出有罪供述之后，再通过指供使虚假供述得以成形、完善。由此可见，在虚假供述的产生过程中，指供手段具有一定的依附性，其它非法或不合理的讯问手段是形成虚假供述的主要原因，指供则是使虚假口供最终能够成为定案根据的促成因素。当然，不可否认，实践中也会存在只使用指供就能导致虚假口供的情形，如嫌疑人替亲属顶罪而自愿作出虚假有罪供述，或黑社会性质组织中的“马仔”、“小弟”替其“老大”顶罪而作虚假有罪供述，并按指供内容进行供述。
二、指供对于冤假错案的催化作用
由于指供通常所具有的依附性，导致大家对防范虚假口供的关注点主要集中在刑讯逼供等非法手段上，而忽视了指供的危害。但指供对虚假口供和冤假错案的催化作用不容忽视，在审讯中，嫌疑人认罪后，审讯人员还需要一个对于重要的第三方——检察官、法官或陪审团——具有说服力的犯罪故事或叙事，因此，他们经常试图对嫌疑人的供述内容进行干预，使其供述连贯从而形成一个具有说服力的犯罪故事。为此，他们会告诉犯罪嫌疑人究竟发生了什么，暗示或补充遗漏的细节，纠正嫌疑人陈述中的错误，引导嫌疑人对特定的问题进行回答。[16]从虚假口供产生的根源来看，指供发挥着至关重要的中介作用，使虚假口供与其它证据形成虚假印证关系，并且导致虚假口供难以被识别和剔除，最终形成冤假错案。在重视证据印证、非法证据排除规则不太完善的我国来说，指供导致冤假错案的几率更大。
(一)指供使虚假口供与其它证据形成虚假印证
由于无辜的嫌疑人对案件事实细节不可能有清楚的了解，所以即便审讯人员通过其他手段迫使其作出有罪供述，在不清楚细节的情况下也无法作出与其它证据相互印证的口供，而只有在指供的辅助作用下，才能形成表面印证的口供，而这种印证实际上是虚假的。如在杨黎明等故意杀人案中，共同被告人杨文礼在讯问中对于作案经过无从说起，审讯人员教他一句，他供一句，最后将“杀人现场布置、室内陈设、被盗物品数目”等都一一供述出来。再如佘祥林案的审讯中，对于装尸体的袋子，审讯人员问：“那个袋子是麻袋吗？”佘祥林便知道肯定是用袋子抛尸，最后猜到蛇皮袋时，审讯人员便不再发问。而对于袋中的石块数目，他供述袋中装了一块、两块、三块，猜到四块时，审讯人员便停止了对他的折磨。[17]在这些案件中，嫌疑人的供述笔录之所以能够达到与其他证据“印证”的效果，就是因为审讯人员通过明示、暗示等方式，使嫌疑人的供述与审讯人员所掌握的其他案件事实及证据信息相对应，即便无法做到口供所有细节都与其它证据相互印证，但至少在主要方面(作案过程、工具、方法、后果等)，不会存在明显的不一致，形成虚假“印证”的状态。
(二)指供使虚假口供难以被识别和剔除
正是由于指供使虚假口供与其它证据形成印证的状态，在起诉和审判环节，虚假口供难以被检察官和法官发现，因此也难以被剔除。我国刑事诉讼实践中，因未实行彻底的直接言词原则，很大程度上案件事实是由案卷笔录确定的，检察官在审查起诉中，法官在审判过程中，均主要依靠侦查机关的案卷形成案件事实的心证。在我国诉讼证明的“印证模式”下，印证是判断证据证明力的主要方法和标准，如果证据之间无法印证，检察官或法官就无法起诉或作出有罪判决，但只要证据能够形成印证，即便这种印证可能是虚假印证，检察官或法官就不会存在难以起诉或判决的顾虑，因为证据的印证使案件具备了外部检验标准，事实认定结论就不会轻易被上级法官、法院领导和社会公众质疑或否定。[18]在被告人已经作出有罪供述，并且该供述能够与案卷其它证据相互印证的情况下，受“隧道视野”、“证实偏差”等心理因素的限制，[19]检察官、法官很难从案卷中发现合理怀疑，多数情况下都是直接接受侦查人员的调查结论，由此导致虚假口供被一路传递并最终形成错案。当然，被指供的嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段有可能会翻供(如上述统计表格中的案件，大多数嫌疑人、被告人都在后期翻供)，但因为案卷中的口供笔录与其它证据是能够印证的，翻供难以成功，反而会被视为是妄图逃脱罪责的狡辩。正是因为如此，上述案件中嫌疑人、被告人的翻供都未能阻止错案的发生。
(三)指供使非法口供更难以被排除
如前所述，为了防止冤假错案，同时也为了抑制侦查机关非法取证，[20]2010年“两个证据规定”及2012年《刑事诉讼法》和司法解释确立了我国的非法口供排除规则，但至今的5年内，司法实践中真正排除非法口供的案件极少，司法人员不愿排除或不敢排除、法律及司法解释规定的不明确固然是主要原因，但还有一个重要原因，就是由于我国司法实践中并无明确的证据能力与证明力界分，[21]对二者的审查判断是混合在一起的，对非法证据是否需要排除，往往是在对证明力进行判断之后才作出决定，而在我国刑事诉讼追求“不枉不纵”的实体真实的目的下，证明力的有无和大小会反向决定证据是否能够排除。[22]因此，如果司法人员认定某个证据是真实的，就很难作出排除的决定；只有他们认为证据是虚假的，才更可能会作出排除证据的决定。[23]如此一来，证据是否被认定为真实，就基本决定了其是否会因非法获取而被排除。对于采取刑讯等手段结合指供而形成的与其它证据虚假印证的口供，即便当事人提出该口供系刑讯等手段非法获取而应排除，如果司法人员经审查发现口供是能够印证的，就会误判口供的真实性，并难以作出排除该口供的决定。虽然根据口供的证明力而逆向判断其证据能力是不合理的，颠倒了二者的逻辑顺序，但在我国的诉讼制度下这一点却很难改变。不过，如果司法人员可以更准确的判断证明力，至少对于非法获取的虚假口供，可以作出更多的排除决定。可以合理推测的是，如果没有指供，嫌疑人所作的虚假口供必然因逻辑性缺失、与生活经验不相符、与案件其它细节不一致等原因而要容易被识别一些，因此可能被作为非法证据排除的几率也会更高，而指供则降低了这种几率。
三、指供所获口供的排除问题
(一)指供所获口供是否应单独排除？
综上，指供是导致虚假口供及冤假错案的重要原因，那么，对于指供所获口供，是否需要设置单独的排除规则呢？对于这一问题，有两种可能的反对意见：
1.指供与刑讯逼供等非法手段有所不同，而且与正常的讯问策略难以精确界分，因此，不必将指供所获口供排除，而只需审慎判断其证明力大小即可；
2.指供通常与刑讯逼供等非法手段一起使用，因此只要有刑讯等手段获得的非法口供排除规则即可，没有必要设置专门排除指供所获口供的规则；
这两种观点都认为不必单独设置指供所获口供的排除规则，但其理由却缺乏理论及实践依据：
第一种观点认为只需审查这种口供的证明力即可，但问题在于，虽然指供所获口供具有较大的虚假可能性，但由于这种口供能够与其它证据相互印证，导致其真实性难以判断。虽然不可否认，即便在审讯中使用指供手段，所获得的口供可能多数仍是真实的，但由于在刑事司法中，我们无法期盼法官在每个案件中都能绝对准确地判断口供的真实性，所以对于指供所获得的具有较大虚假可能性的口供，只能以釜底抽薪的态度将其排除(除非符合下文所述的例外)，不再判断其证明力，以防万一所采纳的口供是虚假的而导致冤假错案。虽然指供与刑讯逼供等手段在形式、违法程度上不同，并不直接侵害公民的人身权等基本权利，并不属于严格意义的非法取证手段，但由于指供极有可能导致错案，进而侵害当事人的实体权利，所以仍需将指供所获口供进行排除，至于该观点所认为的指供有时与讯问策略难以区分的问题，实际上对于指供依然能够明确其构成要件(如下文所述)，所以这不构成对指供所获口供进行排除的障碍。
第二种观点认为由于指供通常具有依附性，所以就无须单独对其进行排除。这种观点实际上是赞同对指供所获口供应予以排除的，但该观点忽略了并非与指供相结合的所有讯问手段都是非法的，例如持续式讯问就不属于非法讯问行为。另外如前所述，在审讯替人顶罪的嫌疑人时，甚至无须采取任何其它非法讯问手段，单独使用指供就可以使其作出虚假供述。而且，这种观点也忽略了实践中刑讯逼供等非法方法所获口供可能会因为当事人没有提出申请、检察官和法官未能发现等原因而漏未排除，或者因当事人无法提供必要的线索或材料而未能启动排除程序。综合这些情况考虑，虽然在实践中口供多是与刑讯逼供等非法方法结合使用，但在证据排除规则层面，不能仅将其作为刑讯逼供等非法方法所获口供排除规则的附属。若无单独针对指供的证据排除规则，就无法否定这种不可靠证据的证据能力，不符合证据能力规则排除不可靠证据的应然功能，[24]因此应当对指供所获口供进行单独的排除，使口供排除规则更加严密，达到通过证据能力规则排除不可靠口供、预防冤假错案的目的。
(二)指供所获口供排除规则的国内外考察
指供不仅在我国的刑事司法实践中被广泛使用，在域外也同样如此，但在对指供所获口供的排除问题上，各国基本上没有明确的规则。如在美国，审讯人员有时会通过指供来说出他们对犯罪嫌疑人如何以及为何犯罪的看法，他们可能会指出嫌疑人陈述中的错误，然后提出正确的说法对其进行指责，有时审讯人员会向嫌疑人出示证据，在指责其说谎的时候，告诉其犯罪的具体情况。之所以如此，是因为审讯人员必须构建一个富有说服力的罪责叙事，也即获取一份可信的有关嫌疑人参与犯罪、了解案情的供述，因此，他们经常试图对嫌疑人的供述内容进行干预，使其供述连贯从而形成一个具有说服力的犯罪故事。[25]但美国对于口供的排除，主要是基于不得强迫自证其罪原则和以正当程序为基础的自白任意性规则，[26]因此，美国并无专门针对指供所获口供的排除规则，而只能以是否构成强迫嫌疑人供述的非任意性口供作为排除标准，如针对虚假证据诈术以及其它类型的审讯欺诈、诡计和欺骗，很多学者都指出，这些审讯技术有相当大的攻击性，因此通过这些技术所获取的供述本质上是一种非自愿供述，应当予以排除。[27]但对于如何判断口供是否自愿，较为普遍的标准是“综合全部情状”，即不仅考虑单项因素，而必须综合全部因素考虑自白是否符合任意性要求。[28]也就是说，在这种判断标准下，警方使用指供方法仅是判断自白是否非任意的因素之一，并不存在单独的指供所获口供排除规则。
而在法国，审讯人员同样希望获得更多的细节口供，因此，在讯问嫌疑人时，关于事件的版本被反复向嫌疑人提出，任何与此相矛盾的回答均被认为是虚假的。如在讯问中会有如下问答：
警察：你喝了几瓶？两瓶？
嫌疑人：不，1瓶。
警察：什么时候发生的？9点钟？
嫌疑人：不，5点钟。
警察：不。要晚一些。
嫌疑人：不，我不知道为什么警察来得晚，5点前全结束了。[29]
这就是较为明显的指供手段，但在法国并不认为这是非法的讯问手段，尽管这样的讯问策略明显会影响由此产生的证据的可靠性。[30]由于在法国，非法获取口供的行为是刑事诉讼法所明确规定的无效诉讼行为，因此，这类口供是否能够构成非法证据，要根据诉讼行为无效的程序和后果进行判定。
德国《刑事诉讼法》第136a条对禁止的讯问方法作出了列举式规定，包括“所有对生理有影响的方式；所有直接对心理造成影响之方式；违反刑诉法之强制措施；有损记忆力及判断力之措施”，因该条并未能涵盖所有违法讯问行为，所以，在法解释上，只要是对自由陈述权有碍的讯问方法，都应视为法所不许。[31]可见，在德国的非法口供排除上，采取的是与美国类似的标准，即是否对嫌疑人自由陈述造成影响。对于指供方法所获口供，同样要根据这一标准判定是否属于证据使用禁止的范围。但具体的判断标准依然不明确，因为指供何时才能达到“对嫌疑人自由陈述造成影响”，具体判断标准无疑是因人而异的。
日本的做法与美德相似，也是以供述自愿性作为判断口供是否应当排除的标准，其《刑事诉讼法》391条第1款规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”根据其学理和判例，任意性值得怀疑的自白包括许诺自白、圈套自白等，因为这些讯问方法会诱发虚伪的自白，所以没有任意性，应否定其证据能力。[32]所以，对于指供获取的自白，也应判断其是否会诱发虚伪自白、是否损害自白的任意性，然后才能决定是否排除。
综上可见，在美、法、德、日几国的刑事司法实践中，并无专门针对指供的证据排除规则，而是将其作为非法口供排除规则的一部分，且多以口供自愿性作为判断是否排除的依据，这就使指供所获口供的排除较为困难，因为指供是否足以影响口供的自愿性通常难以证明，也不容易进行推断，特别是在嫌疑人本身因精神或性格原因而易受到指供影响的情况下，更是如此。而在不能对指供所获口供进行顺利排除的情况下，难免会因此发生冤假错案。
根据我国现行法律及司法解释，对于口供的排除规则主要是《刑事诉讼法》54条规定的非法证据排除规则以及司法解释规定的口供排除规则(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条和与之基本相同的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第81条)，但对于指供所获口供的排除，《刑事诉讼法》没有任何明确规定，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项仅对指供中的一种情形作出了相同的排除规定，所以，这一规则在我国还有待进一步完善。
《刑事诉讼法》118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”该条规定并非单纯对讯问操作程序的规定，而是通过让嫌疑人先陈述后向其提问的讯问方式，防止审讯人员通过指供诱发虚假口供。[33]但从该条规定并不能得出指供所获口供应当排除的结论，因为该条并未明确规定违反这种讯问程序的结果，而且违反该条规定也不构成《刑事诉讼法》规定的非法证据。《刑事诉讼法》54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，应当予以排除。”对于何谓“等非法方法”，全国人大法工委的解读是“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”，按照这种解读，“等非法方法”所获口供若要达到被认定为非法口供并被排除的标准有二，其一是要达到与与刑讯逼供相同的违法程度和强迫程度，即违法性标准；其二要能够迫使当事人违背意愿供述，即非任意性标准，这两个标准缺一不可，可见我国对于非法口供的排除较之域外的自白任意性规则要求更高，使通过威胁、引诱、欺骗等手段获取的口供是否需要排除都处于不确定状态。[34]
如此一来，单独指供所获口供同样难以满足非法口供的判定标准，因为在单独使用指供的情况下，很难达到与刑讯逼供相等的违法程度和强迫程度，违法程度无法达到自不待言，之所以说强迫程度也难以达到，是因为在理论上说，虽然审讯人员使用了指供手段，但若未配合使用其它强迫手段，嫌疑人依然可以不予接受，而并非“不得不违背意愿陈述”。另外，那些意志力薄弱、智力有欠缺、替人顶罪的嫌疑人，可能在受到指供时，并非完全违背意愿供述，甚至是“心甘情愿”的供认自己有罪，因此很难说这种情况下的口供符合非任意性标准。
唯一对这一问题有所规范的是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项，这两项均规定，讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案根据，根据最高人民法院的解读，这里的“不得作为定案根据”，就是指证据因不具有证据资格而应被排除。[35]如前所述，讯问笔录不经被告人核对确认是指供方法的一种，这种做法会导致讯问笔录记载的可能是审讯人员的主观认识而非被告人的真实供述。但这两条规定仅针对这一种方法要求排除口供，对其它几种指供方法并无规定，而从上述案例来看，其它几种方法才是实践中使用的主要方法，因此，《解释》的规定不足以构成完整的指供所获口供排除规则。
(三)指供所获口供的排除标准
综上，为防止指供所获口供导致冤假错案，应当设置单独的排除规则，而现在无论国外还是我国，均没有这种单独的排除规则。那么仅就我国来说，应如何设置这种规则呢？解决这个问题的关键在于首先要确定指供所获口供的排除标准。之所以要确定这一标准，是因为实践中指供与正常的讯问策略很难进行区分，如讯问中的正当引导、提醒、帮助记忆等策略，都要对嫌疑人透露一些案件证据或信息，以此使嫌疑人尽快交代其犯罪事实，所以在排除规则设置上，要通过标准的确定使司法人员能够区别指供与正常讯问策略，防止标准不一、或严或宽而导致排除不应排除的口供，或漏未排除应当排除的口供。
美、德、日均将是否影响口供自愿性作为排除口供的标准，但针对指供所获口供适用这一标准，具有难以证明或推断的弊端，而且指供是否足以影响自愿性，在一些案件中也存在疑问。若将该标准适用于我国，当然也会存在这些问题。另外尤需指出的是，我国的立法说明、司法解释虽然也在对“刑讯逼供等非法方法”的界定中将自愿性因素纳入其中，即“迫使其违背意愿供述”，但在实践中，由于自愿性因素是主观方面的标准，所以司法人员通常不愿采用自愿性标准，而更倾向于通过客观行为等外显方面判断是否属于非法获取口供的方法，即司法解释规定的“违法程度”、“强迫程度”、“疼痛”标准，因为这些判断标准的客观性、可重复检验性相对来说更强一些，也使司法人员排除证据的风险、遭受的阻力有所降低，而自愿性标准则不存在这些优势。所以，如果以自愿性作为判断是否应当排除指供所获口供的标准，在我国还存在难以普及适用的问题。
因此笔者认为，对于我国刑事司法实践中指供所获口供的判断，应以口供是否具有可靠性为标准，而不应以口供自愿性作为判断标准。所谓口供是否具有可靠性，即根据审讯时的具体情形，判断是否可能会使无辜的嫌疑人承认自己有罪，并且按照审讯人员的意图作出犯罪事实细节的虚假口供。需要注意的是，可靠性标准并非要求指供已经产生虚假口供才将该口供排除，而是“虚假有罪口供的可能性”，否则就无需以证据能力规则将口供排除，而只需否定其证明力即可了，所以，可靠性并不是指口供的实质真实性，而是指证据真实的可能性。如上述《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》20条第1项和《解释》第81条第1项规定的没有经被告人核对确认的讯问笔录，就是指供方法所获口供。根据最高人民法院的解释，之所以排除这类口供，就是因为讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印，无法确保被告人曾经核对过讯问笔录，甚至无法确定该讯问笔录中记载的内容是由被告人所陈述，进而无法确保讯问笔录的真实性，所以不能确认其证据资格。可见，对这类口供的排除，并非因为这种情形的口供必然是虚假的，而是因为它们不可靠，存在很大的虚假可能性，所以就釜底抽薪的将它们排除，但实际上，这类口供依然可能是真实的，只不过由于存在着这种虚假的可能性，不可冒着风险采纳这种口供，以免造成错案，所以选择将其排除。
因此，既然司法解释规定了不让被告人核对确认讯问笔录这一种指供方法所取口供因不可靠而应排除，那么根据立法前后一致原则，其他三种指供方法所获口供的排除与上述这类口供排除规则相似，其标准都应在于是否会使口供不可靠，也即是否可能会使嫌疑人按照侦查人员的意图而供述了虚假的犯罪事实及其细节，只要具备这种较大的可能性，就可认定为构成指供所获口供并将其排除，以防错误采纳虚假口供。
但此时的关键问题就在于，如何根据审讯时的具体情形判断其是否会导致口供不可靠呢？这种判断实际上就是对指供与正常的讯问策略进行甄别，因为指供可能会导致虚假口供，而正常的讯问策略则一般不会导致无辜嫌疑人作出虚假有罪口供，所以对于指供的判断，可从以下两个方面进行：
1.审讯人员是否透露不应透露的证据或信息
在讯问中，由于趋利避害是嫌疑人的本能，所以在不了解侦查人员已经掌握哪些证据或事实的情况下，真正的犯罪人也会抱着试探或侥幸心理拒不供述，这时，审讯人员往往要对嫌疑人透露一定的证据或信息，使嫌疑人认识到侦查人员已经掌握了他们犯罪的证据，并放弃抵抗心理。但是，对证据或案件信息的透露应有一定界限。审讯中的证据或信息按照是否具有独知性，可分为知密性证据或信息和非知密性证据或信息，前者是指除非亲身经历否则不会知晓的证据或信息，后者是指除前者之外的其它证据或信息。[36]在审讯中，要遵循的一个原则就是必须对知密性证据或信息进行保密，因为这些证据或信息是可以验证嫌疑人口供真伪、判断口供是否与其它证据印证或是否符合情理的依据，如果嫌疑人在不了解这些证据或信息的情况下作出了与其它证据印证或符合情理的口供，就可以基本判定口供的真实性。但如果将这部分证据或信息透露给嫌疑人，并且嫌疑人在知晓这些证据或信息的情况下作出供述，就使这部分证据或信息失去了口供验证功能，因为如此形成的口供与其它证据一般能够相互印证，即便实际上是虚假的，检察官、法官也很容易错误判断口供的真实性。
因此，对指供所获口供的第一个判断标准就在于审讯人员是否向嫌疑人透露了不应透露的知密性证据或信息。在审讯人员透露证据或信息的主观心态方面，故意透露自然是符合标准，通常是出于指名问供的心理，即便是因过失而透露，也可能符合指供的标准，因为在客观结果方面，依然可能会使嫌疑人按照其知晓的证据或信息而作虚假供述；在透露的方式上，不仅包括直接的透露，也包括提示、提供选择等间接透露方式；在透露的程度上，如果仅是出于审讯需要而透露了证据的种类、信息的类别，而不致于使嫌疑人了解证据或信息的详细细节、未失去证据或信息的知密性的，不构成这里的透露知密性证据或信息；在透露的结果上，虽然审讯人员透露了一些不应透露的证据或信息，但如果嫌疑人的供述超出了这部分证据或信息，而供述出审讯人员未透露的其它知密性证据或信息，且经查证属实，无论这部分超出的证据或信息审讯人员事前是否掌握，都不构成指供，因为此时这部分超出的证据或信息仍可用于验证口供真伪。但审讯人员透露证据或信息的那一部分则构成指供。
2.嫌疑人是否会受审讯人员透露证据或信息的影响而虚假供述
这一标准主要是指在没有合并使用刑讯逼供等非法方法时，嫌疑人是否会受到审讯人员提供的案件信息影响而虚假供述。所以，这一标准主要是从两个方面进行判断，其一是嫌疑人自身的实际情况，其二是审讯对嫌疑人的压力。对于那些智力较低或存在精神障碍的嫌疑人来说，这一判断标准十分重要，因为这部分嫌疑人具有较强的受暗示性、依从性及内化性，在同等压力条件下，他们更容易受到其他人所提供的信息的影响，使他们难以区分现实与虚假、怀疑自己记忆并可能会作出虚假供述。[37]因此，这部分嫌疑人即便在没有刑讯逼供等非法方法存在的情况下，也非常容易受到指供的影响，特别是在审讯造成的精神压力较大的情况下更是如此。所以，对于这部分嫌疑人所作的口供，要根据嫌疑人自身的智力水平、精神障碍严重程度、受暗示性水平等情况，以及审讯人员在审讯时所采用的语言、方式、环境等情况进行综合判断，是否会导致嫌疑人按照审讯人员的意图作出虚假供述。
而对于智力或精神完全正常的嫌疑人，一般来说可能不会直接受审讯人员的指供影响而虚假供述，通常审讯人员必须采取刑讯逼供等手段才能迫使嫌疑人按指供内容供述，这时主要的判断基点还是在于是否存在刑讯逼供等非法行为，如果存在刑讯逼供等非法行为，同时也使嫌疑人被迫按照审讯人员的意图作出极有可能虚假的供述，则按照刑讯逼供与指供两种事由合并而排除口供。但如果嫌疑人无法提供刑讯逼供等非法行为的线索，或者控方能够证明不存在刑讯逼供等非法行为，法官依然可以以嫌疑人可能受审讯人员指供内容影响而虚假供述为由排除证据，而此时判断的依据就在于综合审讯的全部情况及嫌疑人当时的个人情况，是否会使其作出虚假供述。另外，虽然正常的嫌疑人一般不会在没有刑讯逼供等违法审讯的情况下直接受审讯人员指供影响而虚假供述，但并不排除例外情形，如采取持续式讯问结合指供的情况，或嫌疑人为替人顶罪而“主动”接受审讯人员指供的情形，如果能够确定审讯中这些情况存在的可能性，就可认定嫌疑人可能受指供内容影响而虚假供述。
原则上，符合以上两个条件的审讯手段，都构成指供，所获得的口供应予以排除。但若不区分情形而一概排除这类口供，也会产生不公正、浪费证明资源的结果。因为排除指供所获口供的原理是口供不可靠，可能会导致冤假错案，而在一些例外情形中，指供并不会产生这样的结果，甚至有时能够反证嫌疑人的无辜，因此在这些例外情形中无须排除口供。这类例外主要有两种：
1.对嫌疑人口供进行了其它途径的验证
即使审讯人员透露了知密性证据或信息，而且存在嫌疑人按照指供内容作虚假供述的可能性，但如果对嫌疑人口供进行了其它途径的验证(即以口供与知密性证据或信息印证方式之外的其它途径对口供真实性进行验证)，能够确定口供的真实性，就否定了嫌疑人作虚假供述可能性的存在，此时就无须排除口供。因为排除指供所获口供是因为这种口供不可靠(可能是虚假的)，所以才否定其证据能力，实质上是将证明力转化为证据能力问题，但若能够证明口供是真实的、具有较强的证明力，当然就无须再将其排除，否则无异于舍本逐末。如在某案件中，嫌疑人按照审讯人员提示对案发过程作出供述，在供述后，侦查人员在后续侦查中意外发现了较远处有一个治安监控设备，恰恰记录了案发过程，与嫌疑人供述完全一致，此时就无须排除嫌疑人口供。对于这里的“验证”，需要注意的是以下几点：1.必须是用审讯人员已经透露给嫌疑人的知密性证据或信息之外的其它途径进行的验证，因为此时知密性证据或信息已经失去验证口供价值，无法准确验证口供真实性；2.对于这里的“验证”，要由控方承担证明责任，即在无法通过其它途径验证口供真实性时，就要按指供排除规则将口供排除，由控方承担不利结果；3.对嫌疑人口供的验证，必须达到较高的证明标准，即法定的排除合理怀疑的标准，才能抵消指供的影响，否则依然要排除口供。
2.指供内容不会导致错误认定事实
即使审讯人员在讯问中采取指供手段，并且嫌疑人也按照指供内容作出供述，但如果这一口供即便在审判中被采纳，也不会导致冤假错案，就无须将口供排除，因为此时排除口供并无实质意义；而如果这种口供能够用以纠正可能发生的错案，就更不应当将其排除。不会导致错误认定事实的指供内容主要包含如下一些情况：(1)与影响定罪量刑的待证事实并无关联性或关联性极小的事实；(2)非知密性事实，也即那些即便未亲身经历也会知道或者很容易猜测到的事实，如当地公知的事实、作案后用布或卫生纸擦洗手上的血迹；(3)审讯人员提供的指供内容本身就是错误的，嫌疑人按照指供内容供述后，口供与其它证据之间的不一致反而能够证明被告人的无辜或罪轻(实践中一些被披露的错案，很多就是因为发现口供与其它证据之间不一致、不印证)，这种情形也不应排除口供，因为此时排除口供反而对被告人不利，并且会对司法公正产生危害。
结语
综上，本文对指供这一讯问方法所导致的冤假错案风险及其证据排除问题进行了解析，并提出在我国应构建独立的指供所获口供排除规则，以口供的可靠性作为证据排除的判断标准。但这仅是从理论上进行的应然性探讨，在实践中构建独立的指供所获口供排除规则尚且存在一些有待解决的难题。首先，目前我国《刑事诉讼法》及司法解释所确立的非法证据排除规则都尚不完善，规则的实施效果不彰，所以现阶段主张对指供所获口供确立单独的证据排除规则似乎“超前”，难以获得立法机关、司法机关认同。其次，在证据能力与证明力不明确区分的证据法背景下，以口供的可靠性作为排除的判断标准，也会给司法人员造成一定的困惑和混淆，可能会导致他们不是从证据能力层面将可能虚假的口供排除，而是从证明力层面摈弃他们认为实质上虚假的口供，使排除规则无法发挥筛选不可靠证据的功能。最后，即便司法人员能够区分证据能力与证明力，对指供所获口供是否可靠的判断，也需要他们具有丰富的司法经验及日常生活经验，并掌握一定的审讯心理学、供述心理学等知识，才能作出妥当的判断，但目前很多司法人员还达不到这种要求。然而，尽管还存在这些难题，从我国刑事证据制度的长远发展和未来完善角度来看，本文所主张的独立的指供所获口供排除规则依然有其价值；从近期来看，即便法律及司法解释中还不存在这一排除规则，司法人员若能接受本文的观点，在实务中仍然可以依《刑事诉讼法》48条第3款、第53条第2款第2项规定，[38]以证据无法查证属实为理由，排除指供所取得的可能虚假的口供，也就是在排除规则缺位的情况下，以证明力欠缺为虚而行证据排除之实，一方面做到表面上有法可依，另一方面也减少排除证据可能遇到的阻力，从而尽可能地防止冤假错案发生。【注释】
[1]如龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第21-22页；万毅：《“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，《法学论坛》2014年第1期，第56页。
[2]如王兆志：《浅析使用证据与指名问供的界限》，《公安大学学报》1989年第3期，第48—50页；邢福和：《讯问方法与引供、诱供、指名指事问供关系的探讨》，《公安大学学报》1989年第4期，第48—50页；王兆志：《指名问供是冤、假、错案形成的关键》，《公安大学学报》1995年第1期，第10-11页。
[3]如早在1956年，刘庆林曾撰文对指供的表现形式、成因等进行探讨，但只是操作方法意义上的探讨，而非法学视角的研究。参见刘庆林：《反对指名问供的审判作风》，《东北人民大学人文科学学报》1956年第4期，第137-146页。
[4]如近日在广东高院二审的陈灼昊故意杀人案中，即以陈灼昊的有罪供述存在明显的指事问供迹象为由，排除了陈灼昊的两份口供。这实际上是对立法和司法解释中的非法口供排除规则进行了扩大化解释，而且也未论证这种指事问供达到了何种标准才将其排除。参见《陈灼昊故意杀人案排除非法证据，广东高院改判无罪》，http://news.sohu.com/20151030/ n424713207.shtml, 2015年11月20日访问。
[5]参见前引[1]，龙宗智文，第21页。
[6]参见前引[1]，万毅文，第56页。
[7]参见[日]浜田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第14页。
[8]以下案例均来源于郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第51页以下。
[9]参见前引[8]，郭欣阳书，第60页以下。
[10]此处需要说明的是，持续式讯问并非疲劳审讯，而只是侦查人员认定嫌疑人就是真正的罪犯，在讯问中执意要求嫌疑人认罪。
[11]前引[7]，浜田寿美男书，第17-31页。
[12]前引[7]，浜田寿美男书，第49-67页。
[13]前引[7]，浜田寿美男书，第83-99页。
[14][英]古德琼森：《审讯和供述心理学手册》，乐国安等译，中国轻工业出版社2008年版，第198页。
[15]前引[14]，古德琼森书，第202页。
[16]参见[美]理查德·A·利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国轻工业出版社2006年版，第146-147页。
[17]参见前引[8]，郭欣阳书，第52、505页。
[18]参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期，第113页。
[19]“隧道视野”即在对信息的收集、回忆、解释过程中，人们倾向于寻找、回忆、依赖那些能够支持其当前观点的信息；“证实偏差”是指个体在决策时，倾向于有意或无意地寻找支持已有信念、预期或假设的信息和解释，而忽视可能与之不一致的信息和解释。参见黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014年第3期，第28-29页。
[20]根据全国人大法工委的解读，之所以在《刑事诉讼法》中确立非法言词证据排除规则，是因为非法方法收集言词证据严重侵害当事人的人身权利，破坏司法公正，并极易导致冤假错案。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第56页。根据这种解读，防止冤假错案和抑制非法取证均是非法口供排除的目的。但从我国非法证据排除的发展脉络来看，防止冤假错案是其得以确立的主要原因。
[21]正如最高人民法院刑事审判第三庭编著的《刑事证据规则理解与适用》一书中所言：“由于我国刑事诉讼证据规则极不发达，刑事诉讼法中连对证据能力进行规范的证据规则都几乎没有，可以说实际上我国法官的自由心证不只是关于证明力的判断，适用范围几乎不受限制，包括证据能力同样成为了法官(自由)审查判断的对象。包括法官在内的刑事办案人员头脑中甚至还没有证据能力、证明力的概念，实务中也很少区分两者进行审查判断的做法和经验。毕竟观念和习惯的转变都得有个较长的过程。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》基于我国刑事诉讼的实际情况，并未对证据规则作出脱离司法实际的截然区分证据能力和证明力的规范。”参见最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第50页。
[22]参见纵博：《证明力反制证据能力论》，《中国刑事法杂志》2014年第4期，第65-66页。
[23]参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期，第79页。
[24]参见马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[25]参见前引[16]，理查德·A·利奥书，第117、145-147页。
[26]参见[美]约书亚·德雷勒斯、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第一卷)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第424页。
[27]参见前引[16]，理查德·A·利奥书，第272页。
[28]参见[美]佛瑞德·英鲍等：《刑事侦讯与自白》，高忠义译，商业周刊出版股份有限公司2003年版，第419页。
[29]参见[英]杰奎琳·霍奇森：《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》，张小玲、汪海燕译，中国政法大学出版社2012年版，第278-279页。
[30]参见前引[29]，杰奎琳·霍奇森书，第278-280页。
[31]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第232页。
[32]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第247-251页。
[33]参见前引[20]，全国人大常委会法制工作委员会刑法室书，第153-154页。
[34]参见张建伟：《自白任意性规则的法律价值》，《法学研究》2012年第6期，第168-171页。
[35]参见前引[21]，最高人民法院刑事审判第三庭书，第181页。
[36]参见张成敏：《诱供比刑讯逼供更可能造成错案》，《检察日报》2014年2月11日，第3版。
[37]参见前引[14]，古德琼森书，第181、309页。
[38]《刑事诉讼法》第48条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第53条第2款第2项规定：“据以定案的证据均经法定程序查证属实。”文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
