作者：李川 文章来源：刑事法判解 斗殴特别是聚众斗殴中能否及如何成立正当防卫，无论在理论还是实践中都是聚讼纷纭的老问题，而发生在常熟的这起因赌债引发的聚众斗殴案更是将这个争议表露无遗。案件起因是何强受自己的老板也即欠下曾勇等人赌债的徐建忠所托，与曾勇方商谈还债事宜未妥并产生电话口角，何强遂率数人持凶器在徐建忠公司等待曾勇等人上门讨债，双方发生斗殴，导致三人轻微伤。[1]审判时控辩双方就何强一方为构成聚众斗殴罪还是正当防卫展开激烈辩论，争论的焦点之一就在于被动参与斗殴的何强一方是否构成正当防卫。辩方认为何强方是在曾勇方先行攻击情形下为保护自己人身安全而被迫还击，是被动迎战且有节制，但控方和审判方都认为何强方对与对方斗殴已事先做了人员和凶器准备，从而有斗殴的目的和故意，排除了正当防卫的意图，而为了赌债进行斗殴并不具备正当性，因此不构成正当防卫。[2]代表学界典型观点的陈兴良教授在认识上与法院结论相同，但其进一步从行为起因是因为赌债纠纷从而非法，目的是为了斗殴从而不正当，以及手段带有械斗性质从而不相当三个方面在学理上阐释了何强方的行为不符合正当防卫的基本构成。[3]
斗殴的情形多种多样，因此不能简单地以斗殴存在就否认正当防卫成立的可能性。斗殴中能否成立正当防卫本质上还是需要探究正当防卫的成立标准为何。而深入检视上述区分正当防卫否立的各自理由，可以发现各方立论的正当防卫成立标准存在差异，这种差异也导致了双方见解侧重于阐述正当防卫的不同层面问题，实质交锋较少从而难以平息争论。辩方认为何强方构成正当防卫的依据是曾勇方的侵害客观上并非何强招致而产生，即便之前的电话口角也并非何强所实施的严重非法挑衅行为，不应视为必然招致曾勇方侵害，因此不是挑唆防卫，从而得主张正当防卫；其判断正当防卫成立的依据倾向于客观方面的先前对加害方的自招行为是否存在及其非法性的问题。而控方和法院方的观点虽然也考虑了先前的赌债纠纷违法性，但更多侧重于主观上认为由于何强方斗殴目的和故意比较明显，从而排除了正当防卫的主观意图，不构成正当防卫；其判断正当防卫的标准更侧重于主观方面的防卫意图是否存在，并且认为斗殴意图与防卫意图不可共存。而学界则持一种主客观混合标准，不仅考虑防卫发生原因的合法性，更考虑到了正当防卫主观防卫意图和客观防卫程度要件是否符合。此外更为深入的问题是，这些判断标准的具体内涵为何，其相互关系和判断层级应如何划分和衔接，以及上述各方适用这些标准时是否准确。因此在判断本案中正当防卫是否成立时，先行明晰在斗殴情形下正当防卫判断的基准及其适用方法就成为需要厘清的首要问题。而这个问题更是触及正当防卫作为刑法理念试金石所体现的主观阻却违法要素是否必要以及结果无价值论和行为无价值论之争，需将斗殴中正当防卫判断基准放置在刑法整体理念中予以考量。
一、自招行为的排除违法非难性：斗殴中正当防卫成立的前提要素
斗殴中的防卫方往往在先前行为上实施了一定的侵害招致行为或挑拨行为，刺激加害方施加侵害，此时加以防卫还击。所以无论是斗殴前后发攻击方对先发攻击方的负面行为（如辱骂、刺激），还是斗殴中招致后发攻击方攻击的主动攻击方的攻击行为，都可视为是自招损害的挑衅行为。作为正当防卫的成立前提，先前自招行为的性质影响到了斗殴中防卫行为的正当与否。
传统对自招防卫能否成立正当防卫的判断采用主观防卫意思标准（或挑拨意图标准），即将自招防卫中具备挑拨意图从而不具备防卫意思的情况表述为挑拨防卫从而不成立正当防卫。“挑拨”本身即包含主观层面的主动惹起的意图内涵，即强调此时的自招行为是为了侵害对方，故意引起对方对自己加害的行为，然后行为人可以正当防卫为借口，给对方造成侵害。由于行为人具有积极的加害故意而只是以防卫为借口，并不具有应对不法侵害的防卫意图，因此亦不具备防卫意思，不能成立正当防卫。如林东茂所言：“惹起侵害，再加反击，并非防卫意思。例如，甲挑衅激怒乙，乙出拳，甲后发先至打伤乙。此乃‘防卫之挑衅’，为正当防卫权利的滥用，成立伤害罪。”[4]以挑拨意图为判断基准区别挑拨防卫与正当防卫有其逻辑合理性，但亦如其他主观要素判断一样存在典型难题：首先，挑拨意图的判断往往难以明确。并非所有存在自招加害的先前行为并对加害进行防卫的情形都是挑拨防卫，按照主观判断基准，只有体现出明确的挑拨意图者才能确认成立挑拨防卫而否定正当防卫的成立。而问题恰恰在于视为判断基准的挑拨意图作为人的内心意欲活动并不总是彰显甚至可以加以遮蔽伪装。于是依靠外在行为推定行为人挑拨意图之有无常常难以符合事实。其次，当仅从自招加害的先前行为中难以判断挑拨意图时，结合加害时防卫人的表现判断，退避而不退避常被作为挑拨意图成立的标志，这种看法也存在问题。如前所述，退避并非防卫者所必须履行的规范义务，作为维护自卫权利和法秩序的体现，对加害进行反击也属于正当防卫的通常做法。防卫者能退避不退避而准备反击的做法并不能当然地推断存在挑拨意图中的积极加害意图，更不能因此否定其应对不法攻击的意图，还必须结合其他客观境况来判断挑拨意图的有无。最后，挑拨防卫意图是否必然与应对不法侵害的防卫意图截然排斥也值得商榷。不能否认，即便在挑拨加害以施加防卫的情形下，加害方可能施以远远超出挑拨方预期的严重加害行为，此时挑拨方即便存在先前的挑拨意图，但由于情势的变化超出预期，防卫时也只能依靠防卫的本能意图加以自保。正如桥爪隆所言：“以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。”[5]
正是由于挑拨意图的主观判断基准存在特定难题，所以对自招加害的防卫能否成立正当防卫从客观标准出发也许更为恰当。[6]此时先前自招行为的具体性质成为确认正当防卫能否成立的基础前提。受行为无价值论影响，作为对法秩序优先保护的考量，德国学者对合法先行自招行为限制正当防卫成立的判例展开了激烈的批判，形成了早先的通说：即先前自招行为的违法性是否定之后防卫行为正当化的判断基准。因此明知打手在自己的家中严阵以待而能逃避的情况下不逃避，返回家中招致打手的加害从而施加防卫仍然可以成立正当防卫。[7]因为返回自己的家是正当合法的行为，即使这种行为是自招损害的行为，由于违法性之阙如仍然可以认为嗣后的防卫能够成立正当防卫。而只有先前自招加害行为本身具有违反法规范的属性时，作为对法规范秩序的保护，因为“不正”在先，嗣后招致的加害攻击的防卫也不能成立“正对不正”的正当防卫。双方斗殴时先行攻击方的带有伤害故意的主动攻击行为和严重的聚众斗殴行为作为招致对方施以还击的自招先前行为即具有明显的违法性（包含刑事违法性和行政治安违法性可能），此时对对方的还击再加以防卫就否定了这种防卫的正当化可能，因此不能成立正当防卫。
但是这种以先前自招行为违法性作为判断之后防卫行为的正当性的简单观点限制了对行为无价值中规范秩序的认识范围，将对法规范的保护简单等同于对规范认识的保护，从而可能变相扩大正当防卫适用范围而限制社会规范秩序的保护。当先前自招行为的违法性不明确或虽然无明显违法性但严重违背社会规范时，应引入更具规范义务违反的指引标准替代违法性标准，如典型的体现规范违反理念的可非难（vowerfbar）标准作为自招行为的判断基准以决定之后的防卫行为是否正当。这里所强调的可非难标准，并非一切伦理上值得谴责的行为，而是指与违法性程度相当的违反规范义务的行为，其具体内涵可能受规范所处的社会经济及文化等境况所制约，而非纯粹的实定法问题。因此并非先前的自招行为不具有违法性，其之后的防卫行为就有正当化的可能性，此时尚需判断自招行为的可非难性是否达到了违法性或与违法性相当的规范义务违反的程度，当确已达到此种严重规范义务违反程度时方可否定之后防卫行为之正当性。在斗殴的情形中，自招加害的先前行为可能多种多样，除了违法性攻击外，还包括斗殴前的恶语相向或侮辱诽谤等，这些行为是否已经达致了与违法性相当的规范义务违反程度，是判断之后防卫行为正当化的前提问题。在何强案中，斗殴之前何强曾多次主动打电话对曾勇恶语相向，不难看出这是何强所实施的导致曾勇对其进行攻击的自招损害行为。如果要判断何强之后对曾勇攻击的防卫行为是否正当，首先就需要判断何强的自招损害行为的可非难性，即其先前自招行为是否具有违法性或与违法性水平相当的其他可非难性的程度。而何强通过电话所表达的语言都是诸如“有本事你来拿”等逞勇斗狠的一般挑衅语言，既无侮辱诽谤也无明确的相约斗殴的表示，违法性难以达致自不待言，就算在伦理规范等层面也难以称得上严重违反的程度。因此其自招损害行为的可非难性难以确认，仍有成立正当防卫的可能性。
二、防范权利滥用的相当性考量：斗殴中正当防卫成立的客观限制
由于正当防卫具有的“法对不法”的法秩序维护和法益保护的正义机能，因此与需在不同利益之间比较权衡才能得以主张的紧急避险[8]不同，“正当防卫原则上不以利益权衡，保全法益之优越性或手段目的之相当性为适用前提”。[9]防卫行为所保护的法益不需要明显地与防卫行为所侵害的法益相当，以使防卫人不需要冒着防卫不足的具体风险而敢于防卫。但是这并不意味着利益平衡或相当性就完全不为正当防卫成立所考量，当防卫手段与防卫目标显著不成比例而导致权利滥用可能性时，加害者的法益也不应该被完全否定而不予任何考量，应以相当性原则加以必要的限制，否则就谈不上防卫过当的存在，正当防卫也被不当地扩大化适用，与其法益保护的机能可能背道而驰。
而这种相当性考量应包含两个层面的问题：一方面是必要性考量，即虽然考虑到“正对不正”的法秩序维护意义，不必然要求所采取的防卫手段是诸种可能防卫手段中唯一或伤害最小的，但应在数种防卫手段中应尽量选择温和和造成较少损害的手段。[10]在这个问题内，最有争议的就是防卫人在能选择退避进行防卫时是否有选择退避的义务，而不退避是否就否定正当防卫的成立。这个问题也是在斗殴中考虑正当防卫常出现的棘手之处。传统理念认为作为维护法秩序进行防卫的“正”的一方没有必要对“不正”方作出让步，消极避退反而放弃了对规范秩序进行维护的机会。[11]这是从行为无价值论所积极主张的规范义务的角度得出的不必消极退避也没有退避义务的结论。然而从法益侵害的结果论主张来看，如果消极退避防卫必然比反击防卫大大减轻对加害者的法益伤害，消极避退属于造成较少损害的防卫手段，从法益衡量的角度就应该对防卫者课以回避义务。作为折衷观点，从必要性角度出发，可认为原则上正当防卫者没有回避义务，不需要冒着防卫不足的风险放弃对自己利益的维护。但是当消极退避手段所保护的侵害者利益与反击手段所造成的侵害者重要法益（如生命、身体法益）损害悬殊（如前者对侵害者无伤害而后者对侵害者严重伤害）时，在防卫人回避并不减损自身的合法利益的前提下（如中止自己的重要工作或疾病治疗或离开自己的单位），应课以防卫人适当的回避义务。在斗殴的情形下，也应遵循这种必要性限制来判断后发攻击方的防卫是否需要履行这种回避义务，如果应该履行回避义务而未履行，则不成立正当防卫。在何强案中，可以说何强已经现实认识到了曾勇可能纠结人马前来自己所处的公司进行斗殴，其也有充分的时间进行回避，但何强不仅没有回避，反而集结人手和武器准备还击。而这种准备行为是否属于违反回避义务的判断前提是何强在此案中是否有前述的应被课以回避义务的情形。防卫人被课以回避义务有两个前提：一是回避明显比反击更能保护侵害者重大法益，这一点何强方可以满足。因为何强准备了工具做好了反击的准备，但其准备的反击工具是可能给对方造成严重身体伤害即重大法益损害可能的凶器，相较而言，逃避显然更能减少对加害者的伤害。二是防卫人回避并不减损自身的合法利益。如案情所述，何强是忠发公司的员工，其没有义务选择回避。因为如果课以何强回避义务，则其将被迫离开自己的公司，从而限制了其人身自由，属于“正对不正”的不必要让步。因此第二个前提无法满足，所以何强并无回避的义务，其仍然具有成立正当防卫的可能性。
另一方面，正当防卫的相当性考量需要在加害者利益和防卫者利益之间实现适当的平衡性，以防止防卫所保护的法益与加害行为伤害的法益严重失衡。比如为保护少量财产就不能采用严重伤害或致人死亡的防卫手段，否则即是防卫过当。[12]而在这个层面上与斗殴相关的一个复杂问题就是，先前有一定非难性的自招加害行为时，之后的防卫行为如何加以必要的限制。如前所述，如果先前自招加害的行为具备了违法性或与其相当的可非难性，正当防卫行为即不能成立。当先前自招行为的可非难性未达到违法性程度时，则存在正当防卫成立的可能性。但此时自招行为又表明了防卫人具备一定的可非难性或责任，从而加害方所实施的加害行为有一定的宽宥理由，为了平衡双方利益，则防卫人的防卫还击权利自应受到一定的限制以满足平衡性要求。首先，对自己负有责任所招致的攻击能够采取消极避退进行防卫的，应课以消极避退的义务；其次，对无法消极避退但是能采取消极防御性措施对抗加害的，应限制在消极防御措施之内而不能积极攻击。当然，对超出预期的重大加害不能期待防卫人消极防御而可以例外性地采取相应的攻击防卫措施。[13]在斗殴的情形下，招致先行攻击加害的后发攻击方虽然可能没有具有明显的违法性的先前自招行为，但也常见实施了有一定可非难性的自招行为，如辱骂或挑衅性语言攻击等，这种自招行为的可非难性虽然无法达致违法性及其相当的程度，从而不能否定其后正当防卫的可能性，但由于先前自招行为的责任性，其后的防卫行为亦应受到上述限制：在能够躲避的情形下可以选择躲避，不能躲避时应选择谨慎的消极防御义务。在何强案中，如前分析，虽然何强逞勇斗狠的电话恶言虽然达不到违法性及其相当的可非难性的程度，但仍然有一定的可非难性，对招致曾勇的攻击负有一定的可责性。从正当防卫衡平性的角度看，如需达致正当防卫的要求，何强应在能消极回避曾勇攻击时选择履行回避义务（这点与必要性情形下无回避义务的判断不同），不能回避时也应尽量选择消极防御的手段。而何强方的行为明显违背了此种要求，其在能回避时并未选择回避，且准备凶器的行为也能看出其并未选择消极防御的手段。因此何强此后防卫曾勇攻击的行为也并不满足正当防卫衡平性的要求，因此不能构成正当防卫。
三、防卫意思：斗殴中正当防卫成立的主观判断基准
正当防卫成立是否以防卫意思存在为必要仍存在两派不同的看法，这种差异源自对涵盖正当防卫在内的违法性问题之本质是法益侵害结果还是规范义务违反的不同理解。[14]防卫意思不要说从结果无价值的立场出发，认为“犯罪评价的重心在于客观上所造成的法益侵害或危险，据此，违法性判断应该着重在客观方面，行为人主观上的认识对于违法性判断并无影响。”[15]因此，就正当防卫成立而言，行为没有侵害法益或在损害法益的同时保护了另一相对差别不大或更优法益时，便阻却违法成立，无须判断防卫意思的存在。纵使无法排除犯罪意图，但只要符合正当防卫客观方面的非法益侵害要求即可排除违法性。与之相对的防卫意思必要说则倾向于行为无价值的立场，认为违反性判断应考量行为人对其行为违反规范的意思内容，即以防卫意思的判断为必要，否则“以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者，而明显违反谋求维护法秩序之正当防卫之意旨……”[16]必要说认为只有在正当防卫中纳入对防卫意思的主观判断因素，才能得以将正当防卫与防卫挑拨、相互斗殴以及偶然防卫等特殊情形明确区别开来，这是防卫意思才具有的独特机能，也是防卫意思必要性的例证。具体就斗殴而言，防卫意思必要说认为“（斗殴）双方均欠缺防卫意思，纵使可证明何方先行攻击，被攻击而还手的一方也未必具有防卫意思，往往只是出于相互报复的心理，故无从分辨何方为违法侵害的互殴双方，都没有主张正当防卫的余地。”[17]但持防卫意思不要说的张明楷教授认为，这种看法片面夸大了防卫意思的判断机能，他认为从基于承诺的行为的客观角度可以说明斗殴行为为何不是正当行为：斗殴行为可视为“相互同意他人殴打的行为，因而殴打的行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。”[18]但值得商榷的是，按照此种基于承诺行为的逻辑推断，只要双方使用武力程度相近，哪怕斗殴伤害再严重比如造成重伤，双方也是基于承诺行为对对方的伤害，造成伤害方行为的违法性虽然不能以正当防卫得以阻却，但仍得基于承诺行为而得以排除或大大减轻，这明显与对斗殴所造成的法益侵害性质严重脱节，即便从结果无价值的角度亦需要进一步解释。而这种脱节源自推定承诺的预设，即斗殴各方能否以互相承诺行为加以推定仍值得商榷：依常识，尽管斗殴各方具有加害对方的直接或间接故意，但其极少可能出现承诺对方对己加以伤害的承诺意思，直接推定承诺存在与实际情况相反的可能很大。因此推定承诺说的合理性尚存一定的疑问，难以替代防卫意思在斗殴与正当防卫区别时的判断机能。行为作为主客观相一致的统一体，主观要素的存在无论对犯罪构成还是阻却违法体系的判断都不可或缺。早期的纯粹客观违法性判断看似明确，实际忽视了社会规范在刑法判断中对形塑行为的地位与作用，新古典学派和目的学派影响下的违法性判断最大的意义就是将行为的主观阻却违法要素加以必要承认，从而回归行为判断主客观相一致的原则，当然这种承认并未完全否定结果无价值论，而是将结果无价值和行为无价值加以折衷，[19]确认主观阻却违法要素的必要地位。
因此防卫意思虽然并非正当防卫判断的唯一标准，但其必要的判断机能仍不可或缺。而与之相关的进一步问题是，防卫意思的内涵和判断标准为何，是否与犯罪构成中的主观因素一样需同时存在认识与意图两个方面，即要达到防卫意思的存在，是否不仅需要认识到处于正当防卫所要求的紧急状况而可实施防卫行为，还必须出于防卫的意图而实施行为。首先，学界普遍接受的是，防卫意思必然包含防卫认识之存在，即认识到可实施正当防卫的状况的存在。其次，对是否必须具备防卫意图才构成防卫意思，尚存一定的争论。但要求具备明确的积极防卫的意图才能认定防卫意思成立的较高意图水平观点极有可能限制正当防卫的适用。一方面，正当防卫之形成可能基于生存本能作出而不具备明确防卫意图；另一方面，由于愤怒和攻击等其他意图的存在，也可能导致防卫意图难以清晰体现。因此“在紧急状况中要求防卫行为人以纯粹的防卫目的实施对抗是不现实的，即使没有明确的动机或目的，但只要存在‘对应侵害的意思’、‘意识到了侵害并想逃避这种单纯的心理状态’就足够了”[20]。将防卫意图仅仅限制在最低的应对不法侵害的意图更符合急迫状态下的心理反应，因此不需要必须显露明确的积极防卫的意图才能成立正当防卫。按较低水平的应对侵害的防卫意图标准，防卫的意图在应对不法侵害的意义上可以与攻击的意图或愤怒的意图并存而不会否定防卫意思的成立，只有明显的积极加害的意图情况下如借口防卫才能否定应对不法侵害的较低水平防卫意图，即否定防卫意思的存在而具备违法性。
就斗殴情形中的正当防卫主观要素判断而言，前述林氏代表性观点认为防卫意思由于斗殴意思的存在而需一概排除，从而可以确认斗殴条件下正当防卫不得成立，这种观点值得商榷。诚然斗殴的情形下难以判断积极明确的防卫意图之存在，但亦不可因为斗殴攻击意思的存在就将防卫意思加以排除。正当防卫往往以反击时的攻击行为方式作出，此时攻击的意思与防卫意思显然并非截然互相排斥，而是可以共存。一方面，防卫的认识与攻击的认识前后或同时存续，认识到防卫境况的存在和认识到攻击加害人才能保护自己之间不仅不矛盾，往往还具有一定的逻辑相继性；另一方面，防卫意图在应对不法侵害的意义上与攻击意图往往同时具备，也即并非消极退避的意思才能称之为防卫意图。因此在防卫认识相对容易判断的情形下，对防卫意思的判断应落脚于对防卫意图的判断，即是否具有应对不法侵害意图的判断上。而这一点在不同的斗殴情形下可能产生不同的意义。
在事先相约互殴的情形下，由于双方都已经产生了积极加害对方的意图，因此双方不可能具备应对不法侵害的防卫意图，所以互殴行为一般不具备防卫意图从而无法成立正当防卫。[21]而在偶发互殴中，斗殴中先发主动攻击的一方不仅不可能存在防卫境况的认识，更由于其是主动加害方而不可能具备应对不法侵害的意图。即便是进入双方互殴状态，由于后发攻击方极有可能处于“正对不正”的行为阶段，先发攻击方亦难以产生应对不法侵害意图。而后发攻击者则需结合具体案件境况加以判断，如果不存在积极攻击对方的行为及其意图表达，仅以一般攻击进行还击，则可以判断其对防卫境况的认识及应对不法侵害的意图之存在，防卫意思存在并可能成立正当防卫。
但上述两种情形都存在着两种例外的情形。一种例外情形是当一方放弃斗殴攻击行为，准备结束斗殴，但另一方仍然不停止攻击行为，则放弃斗殴的一方不仅可能认识到防卫境况的存在，更可能依靠应对不法攻击行为的意图而展开还击，此时就符合了防卫意思成立的条件，从而可能成立正当防卫。另一例外是斗殴一方突然采用超出一般预期和对等性的严重杀伤行为，如轻微斗殴一方突然使用枪支等武器，此时生命或健康受到严重威胁的另一方亦可能认识到防卫可能性并产生应对不法侵害的意图，从而符合防卫意思的要求可能成立正当防卫。因此是否存在防卫意思需结合不同的案件情形从防卫认识和应对不法侵害的防卫意图两方面加以判断，并不能一概因为斗殴意思的存在而排除防卫意思的适用。
就何强聚众斗殴案来看，控方和审判方虽然考量了正当防卫主观要素，但简单以何强斗殴前言语挑衅、准备工具并能逃走不逃走的表现具备斗殴的目的和意图排除其防卫意图的论证相对粗糙，从而忽略了防卫意思存在的阶段和具体可能性。一方面，斗殴发生前阶段，何强与曾勇虽然发生电话口角，何强亦对曾勇前来斗殴做了人员和凶器方面的准备，但是否达到相约斗殴的程度值得商榷。何强并未明确在电话中邀约曾勇前来斗殴，自己虽然做了斗殴准备，但亦不能确定曾勇是否会前来，也在曾勇到来后未主动先动手，因此与其说是明确的相约斗殴，不如说是一般性的逞勇斗狠。而更值得一提的是，事先知道伤害发生可能性而准备工具或者能躲避而不躲避，都并非否定斗殴时防卫意思的具体原因。[22]与紧急避险不同，正当防卫作为“正对不正”的防卫权行使而并不如紧急避险般强调必要性和相当性的权衡，因此并不包含在能躲避攻击的情形下必然躲避的义务。并且不躲避攻击而准备防卫工具也并不意味着就要积极地加害对方，此时仅能体现出防范不法侵害的攻击意图而不能推定出积极地加害前来攻击方的意图。另一方面，在斗殴发生阶段，何强方属于后发攻击方，且是在龚军将其打倒在沙发时才予以还击。此时，如果何强采取的是一般性的与龚军差别不大的还击手段，则无法从其行为中看出积极的加害故意，因此仅具备应对不法侵害的防卫意图，可以成立防卫意思。但本案中何强的反击手段是用刀砍空拳将其打倒的龚军，其强烈超出比例的反击手段已经体现出强烈的加害对方意图，从而此时即使他认识到防卫境况的存在，但由于其不再具有应对不法侵害的防卫意图，防卫意思亦不存在，无法成立正当防卫。因此何强之所以不能成立正当防卫并非由于其斗殴发生前语言斗狠、准备工具和该躲避未躲避，而是由于其作为斗殴中的后发攻击方，未能以应对不法侵害的意图的一般手段还击，而是采取了体现出强烈加害意图的激烈攻击手段，从而无法构成防卫意思并成立正当防卫。
四、结论
何强作为斗殴中后发攻击方面对曾勇的先发攻击，其实施的行为能否构成正当防卫，需综合斗殴中正当防卫成立的三方面标准：就成立前提条件看，何强的先前恶语相向的自招行为尚未达到违法性及其相当非难性的程度，因此不能排除正当防卫成立的可能性。但在正当防卫的客观相当性层面，虽然何强从必要性角度没有消极回避义务，但是从衡平性出发，受有一定非难性的自招行为的责任限制，何强未能满足要求的回避和消极防御义务，不能成立正当防卫。此外在防卫意思层面，何强在斗殴前的恶语相向、准备工具和不回避都难以直接推断否定其具有应对不法侵害的防卫意图，而直到斗殴过程中采取明显超过反击程度的凶器还击才体现出其积极攻击加害的意图，从而排斥不法侵害的防卫意图的存在，也就无法成立正当防卫。
本案所引发的各方争议典型体现了在斗殴中判断正当防卫的标准的模糊分歧，这背后深层的问题是正当防卫判断标准中长期存在的主客观标准认知差异和结果无价值与行为无价值的学说争议。对斗殴中正当防卫标准的厘清尝试可以从问题意识角度深化对正当防卫根本性质和刑法理念表达的探讨，动态展现正当防卫理论的发展空间。注释:[1]参与本案聚众斗殴行为并被起诉审判的人数较多，但出于正当防卫论题需要，本文仅撷取与正当防卫论题最为相关也作为争议焦点的后发攻击方何强的行为作为分析标本。此案中主动攻击方曾勇一方并不具备构成正当防卫的典型意义。 [2]案情参见孟亚生：《“菜刀队”PK“砍刀队”》，载《江淮法治》2012年第12期。 [3]参见陈兴良：《聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分》，载《人民法院报》2012年4月13日。 [4]林东茂：《刑法纵览》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。 [5][日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。 [6]虽然对坚持主观阻却违法要素不要说的学者来说，由于不承认正当防卫主观要素的存在，从客观标准判断对自招损害的防卫能否成立正当防卫是唯一选择，但笔者从必要说的立场出发，认为之所以对自招损害的防卫成立正当防卫的判断基准为客观标准，并非主观要素之不存，而只是主观要素如挑拨意图的判断无法满足此时判断机能。 [7]Vgl. BGH, NJW 1979, 2053 [8]参见彭美英：《阻却违法之防御性紧急避难—以德国法为中心》，载《玄类法律学报》2005年第3期。 [9]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第192页。 [10]王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫—战后德国最具争议之刑法问题评析》，载《清华法学》2010年第2期。 [11]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第187贾。 [12]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第84页。 [13]Vgl. S/S-Lenckner, StGB,§32/49ff.． [14]亦有观点认为在法益侵害的视野下也存在主观违法要素，其是判断危险的一个要素，其范围包括未遂犯中的既遂意志以及目的犯中的目的。主观违法要素理论并没有颠覆结果无价值的违法性论。参见黄悦：《主观违法要素理论初探—法益侵害视野下的主观性要素》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。 [15]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第171页。 [16]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第178页。 [17]林山田：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012年版，第97页。 [18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。 [19]Vgl. Roxin, ZStW 1981，S. 70. [20][日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。 [21]参见邱耀德：《正当防卫之界限》，载《司法新趋势》2006年第24期。 [22]参见胡胜：《事先有备能否阻却防卫行为的正当性—从一件聚众斗殴案的定性看传统犯罪构成理论的困境及破围》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
斗殴的情形多种多样，因此不能简单地以斗殴存在就否认正当防卫成立的可能性。斗殴中能否成立正当防卫本质上还是需要探究正当防卫的成立标准为何。而深入检视上述区分正当防卫否立的各自理由，可以发现各方立论的正当防卫成立标准存在差异，这种差异也导致了双方见解侧重于阐述正当防卫的不同层面问题，实质交锋较少从而难以平息争论。辩方认为何强方构成正当防卫的依据是曾勇方的侵害客观上并非何强招致而产生，即便之前的电话口角也并非何强所实施的严重非法挑衅行为，不应视为必然招致曾勇方侵害，因此不是挑唆防卫，从而得主张正当防卫；其判断正当防卫成立的依据倾向于客观方面的先前对加害方的自招行为是否存在及其非法性的问题。而控方和法院方的观点虽然也考虑了先前的赌债纠纷违法性，但更多侧重于主观上认为由于何强方斗殴目的和故意比较明显，从而排除了正当防卫的主观意图，不构成正当防卫；其判断正当防卫的标准更侧重于主观方面的防卫意图是否存在，并且认为斗殴意图与防卫意图不可共存。而学界则持一种主客观混合标准，不仅考虑防卫发生原因的合法性，更考虑到了正当防卫主观防卫意图和客观防卫程度要件是否符合。此外更为深入的问题是，这些判断标准的具体内涵为何，其相互关系和判断层级应如何划分和衔接，以及上述各方适用这些标准时是否准确。因此在判断本案中正当防卫是否成立时，先行明晰在斗殴情形下正当防卫判断的基准及其适用方法就成为需要厘清的首要问题。而这个问题更是触及正当防卫作为刑法理念试金石所体现的主观阻却违法要素是否必要以及结果无价值论和行为无价值论之争，需将斗殴中正当防卫判断基准放置在刑法整体理念中予以考量。
一、自招行为的排除违法非难性：斗殴中正当防卫成立的前提要素
斗殴中的防卫方往往在先前行为上实施了一定的侵害招致行为或挑拨行为，刺激加害方施加侵害，此时加以防卫还击。所以无论是斗殴前后发攻击方对先发攻击方的负面行为（如辱骂、刺激），还是斗殴中招致后发攻击方攻击的主动攻击方的攻击行为，都可视为是自招损害的挑衅行为。作为正当防卫的成立前提，先前自招行为的性质影响到了斗殴中防卫行为的正当与否。
传统对自招防卫能否成立正当防卫的判断采用主观防卫意思标准（或挑拨意图标准），即将自招防卫中具备挑拨意图从而不具备防卫意思的情况表述为挑拨防卫从而不成立正当防卫。“挑拨”本身即包含主观层面的主动惹起的意图内涵，即强调此时的自招行为是为了侵害对方，故意引起对方对自己加害的行为，然后行为人可以正当防卫为借口，给对方造成侵害。由于行为人具有积极的加害故意而只是以防卫为借口，并不具有应对不法侵害的防卫意图，因此亦不具备防卫意思，不能成立正当防卫。如林东茂所言：“惹起侵害，再加反击，并非防卫意思。例如，甲挑衅激怒乙，乙出拳，甲后发先至打伤乙。此乃‘防卫之挑衅’，为正当防卫权利的滥用，成立伤害罪。”[4]以挑拨意图为判断基准区别挑拨防卫与正当防卫有其逻辑合理性，但亦如其他主观要素判断一样存在典型难题：首先，挑拨意图的判断往往难以明确。并非所有存在自招加害的先前行为并对加害进行防卫的情形都是挑拨防卫，按照主观判断基准，只有体现出明确的挑拨意图者才能确认成立挑拨防卫而否定正当防卫的成立。而问题恰恰在于视为判断基准的挑拨意图作为人的内心意欲活动并不总是彰显甚至可以加以遮蔽伪装。于是依靠外在行为推定行为人挑拨意图之有无常常难以符合事实。其次，当仅从自招加害的先前行为中难以判断挑拨意图时，结合加害时防卫人的表现判断，退避而不退避常被作为挑拨意图成立的标志，这种看法也存在问题。如前所述，退避并非防卫者所必须履行的规范义务，作为维护自卫权利和法秩序的体现，对加害进行反击也属于正当防卫的通常做法。防卫者能退避不退避而准备反击的做法并不能当然地推断存在挑拨意图中的积极加害意图，更不能因此否定其应对不法攻击的意图，还必须结合其他客观境况来判断挑拨意图的有无。最后，挑拨防卫意图是否必然与应对不法侵害的防卫意图截然排斥也值得商榷。不能否认，即便在挑拨加害以施加防卫的情形下，加害方可能施以远远超出挑拨方预期的严重加害行为，此时挑拨方即便存在先前的挑拨意图，但由于情势的变化超出预期，防卫时也只能依靠防卫的本能意图加以自保。正如桥爪隆所言：“以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。”[5]
正是由于挑拨意图的主观判断基准存在特定难题，所以对自招加害的防卫能否成立正当防卫从客观标准出发也许更为恰当。[6]此时先前自招行为的具体性质成为确认正当防卫能否成立的基础前提。受行为无价值论影响，作为对法秩序优先保护的考量，德国学者对合法先行自招行为限制正当防卫成立的判例展开了激烈的批判，形成了早先的通说：即先前自招行为的违法性是否定之后防卫行为正当化的判断基准。因此明知打手在自己的家中严阵以待而能逃避的情况下不逃避，返回家中招致打手的加害从而施加防卫仍然可以成立正当防卫。[7]因为返回自己的家是正当合法的行为，即使这种行为是自招损害的行为，由于违法性之阙如仍然可以认为嗣后的防卫能够成立正当防卫。而只有先前自招加害行为本身具有违反法规范的属性时，作为对法规范秩序的保护，因为“不正”在先，嗣后招致的加害攻击的防卫也不能成立“正对不正”的正当防卫。双方斗殴时先行攻击方的带有伤害故意的主动攻击行为和严重的聚众斗殴行为作为招致对方施以还击的自招先前行为即具有明显的违法性（包含刑事违法性和行政治安违法性可能），此时对对方的还击再加以防卫就否定了这种防卫的正当化可能，因此不能成立正当防卫。
但是这种以先前自招行为违法性作为判断之后防卫行为的正当性的简单观点限制了对行为无价值中规范秩序的认识范围，将对法规范的保护简单等同于对规范认识的保护，从而可能变相扩大正当防卫适用范围而限制社会规范秩序的保护。当先前自招行为的违法性不明确或虽然无明显违法性但严重违背社会规范时，应引入更具规范义务违反的指引标准替代违法性标准，如典型的体现规范违反理念的可非难（vowerfbar）标准作为自招行为的判断基准以决定之后的防卫行为是否正当。这里所强调的可非难标准，并非一切伦理上值得谴责的行为，而是指与违法性程度相当的违反规范义务的行为，其具体内涵可能受规范所处的社会经济及文化等境况所制约，而非纯粹的实定法问题。因此并非先前的自招行为不具有违法性，其之后的防卫行为就有正当化的可能性，此时尚需判断自招行为的可非难性是否达到了违法性或与违法性相当的规范义务违反的程度，当确已达到此种严重规范义务违反程度时方可否定之后防卫行为之正当性。在斗殴的情形中，自招加害的先前行为可能多种多样，除了违法性攻击外，还包括斗殴前的恶语相向或侮辱诽谤等，这些行为是否已经达致了与违法性相当的规范义务违反程度，是判断之后防卫行为正当化的前提问题。在何强案中，斗殴之前何强曾多次主动打电话对曾勇恶语相向，不难看出这是何强所实施的导致曾勇对其进行攻击的自招损害行为。如果要判断何强之后对曾勇攻击的防卫行为是否正当，首先就需要判断何强的自招损害行为的可非难性，即其先前自招行为是否具有违法性或与违法性水平相当的其他可非难性的程度。而何强通过电话所表达的语言都是诸如“有本事你来拿”等逞勇斗狠的一般挑衅语言，既无侮辱诽谤也无明确的相约斗殴的表示，违法性难以达致自不待言，就算在伦理规范等层面也难以称得上严重违反的程度。因此其自招损害行为的可非难性难以确认，仍有成立正当防卫的可能性。
二、防范权利滥用的相当性考量：斗殴中正当防卫成立的客观限制
由于正当防卫具有的“法对不法”的法秩序维护和法益保护的正义机能，因此与需在不同利益之间比较权衡才能得以主张的紧急避险[8]不同，“正当防卫原则上不以利益权衡，保全法益之优越性或手段目的之相当性为适用前提”。[9]防卫行为所保护的法益不需要明显地与防卫行为所侵害的法益相当，以使防卫人不需要冒着防卫不足的具体风险而敢于防卫。但是这并不意味着利益平衡或相当性就完全不为正当防卫成立所考量，当防卫手段与防卫目标显著不成比例而导致权利滥用可能性时，加害者的法益也不应该被完全否定而不予任何考量，应以相当性原则加以必要的限制，否则就谈不上防卫过当的存在，正当防卫也被不当地扩大化适用，与其法益保护的机能可能背道而驰。
而这种相当性考量应包含两个层面的问题：一方面是必要性考量，即虽然考虑到“正对不正”的法秩序维护意义，不必然要求所采取的防卫手段是诸种可能防卫手段中唯一或伤害最小的，但应在数种防卫手段中应尽量选择温和和造成较少损害的手段。[10]在这个问题内，最有争议的就是防卫人在能选择退避进行防卫时是否有选择退避的义务，而不退避是否就否定正当防卫的成立。这个问题也是在斗殴中考虑正当防卫常出现的棘手之处。传统理念认为作为维护法秩序进行防卫的“正”的一方没有必要对“不正”方作出让步，消极避退反而放弃了对规范秩序进行维护的机会。[11]这是从行为无价值论所积极主张的规范义务的角度得出的不必消极退避也没有退避义务的结论。然而从法益侵害的结果论主张来看，如果消极退避防卫必然比反击防卫大大减轻对加害者的法益伤害，消极避退属于造成较少损害的防卫手段，从法益衡量的角度就应该对防卫者课以回避义务。作为折衷观点，从必要性角度出发，可认为原则上正当防卫者没有回避义务，不需要冒着防卫不足的风险放弃对自己利益的维护。但是当消极退避手段所保护的侵害者利益与反击手段所造成的侵害者重要法益（如生命、身体法益）损害悬殊（如前者对侵害者无伤害而后者对侵害者严重伤害）时，在防卫人回避并不减损自身的合法利益的前提下（如中止自己的重要工作或疾病治疗或离开自己的单位），应课以防卫人适当的回避义务。在斗殴的情形下，也应遵循这种必要性限制来判断后发攻击方的防卫是否需要履行这种回避义务，如果应该履行回避义务而未履行，则不成立正当防卫。在何强案中，可以说何强已经现实认识到了曾勇可能纠结人马前来自己所处的公司进行斗殴，其也有充分的时间进行回避，但何强不仅没有回避，反而集结人手和武器准备还击。而这种准备行为是否属于违反回避义务的判断前提是何强在此案中是否有前述的应被课以回避义务的情形。防卫人被课以回避义务有两个前提：一是回避明显比反击更能保护侵害者重大法益，这一点何强方可以满足。因为何强准备了工具做好了反击的准备，但其准备的反击工具是可能给对方造成严重身体伤害即重大法益损害可能的凶器，相较而言，逃避显然更能减少对加害者的伤害。二是防卫人回避并不减损自身的合法利益。如案情所述，何强是忠发公司的员工，其没有义务选择回避。因为如果课以何强回避义务，则其将被迫离开自己的公司，从而限制了其人身自由，属于“正对不正”的不必要让步。因此第二个前提无法满足，所以何强并无回避的义务，其仍然具有成立正当防卫的可能性。
另一方面，正当防卫的相当性考量需要在加害者利益和防卫者利益之间实现适当的平衡性，以防止防卫所保护的法益与加害行为伤害的法益严重失衡。比如为保护少量财产就不能采用严重伤害或致人死亡的防卫手段，否则即是防卫过当。[12]而在这个层面上与斗殴相关的一个复杂问题就是，先前有一定非难性的自招加害行为时，之后的防卫行为如何加以必要的限制。如前所述，如果先前自招加害的行为具备了违法性或与其相当的可非难性，正当防卫行为即不能成立。当先前自招行为的可非难性未达到违法性程度时，则存在正当防卫成立的可能性。但此时自招行为又表明了防卫人具备一定的可非难性或责任，从而加害方所实施的加害行为有一定的宽宥理由，为了平衡双方利益，则防卫人的防卫还击权利自应受到一定的限制以满足平衡性要求。首先，对自己负有责任所招致的攻击能够采取消极避退进行防卫的，应课以消极避退的义务；其次，对无法消极避退但是能采取消极防御性措施对抗加害的，应限制在消极防御措施之内而不能积极攻击。当然，对超出预期的重大加害不能期待防卫人消极防御而可以例外性地采取相应的攻击防卫措施。[13]在斗殴的情形下，招致先行攻击加害的后发攻击方虽然可能没有具有明显的违法性的先前自招行为，但也常见实施了有一定可非难性的自招行为，如辱骂或挑衅性语言攻击等，这种自招行为的可非难性虽然无法达致违法性及其相当的程度，从而不能否定其后正当防卫的可能性，但由于先前自招行为的责任性，其后的防卫行为亦应受到上述限制：在能够躲避的情形下可以选择躲避，不能躲避时应选择谨慎的消极防御义务。在何强案中，如前分析，虽然何强逞勇斗狠的电话恶言虽然达不到违法性及其相当的可非难性的程度，但仍然有一定的可非难性，对招致曾勇的攻击负有一定的可责性。从正当防卫衡平性的角度看，如需达致正当防卫的要求，何强应在能消极回避曾勇攻击时选择履行回避义务（这点与必要性情形下无回避义务的判断不同），不能回避时也应尽量选择消极防御的手段。而何强方的行为明显违背了此种要求，其在能回避时并未选择回避，且准备凶器的行为也能看出其并未选择消极防御的手段。因此何强此后防卫曾勇攻击的行为也并不满足正当防卫衡平性的要求，因此不能构成正当防卫。
三、防卫意思：斗殴中正当防卫成立的主观判断基准
正当防卫成立是否以防卫意思存在为必要仍存在两派不同的看法，这种差异源自对涵盖正当防卫在内的违法性问题之本质是法益侵害结果还是规范义务违反的不同理解。[14]防卫意思不要说从结果无价值的立场出发，认为“犯罪评价的重心在于客观上所造成的法益侵害或危险，据此，违法性判断应该着重在客观方面，行为人主观上的认识对于违法性判断并无影响。”[15]因此，就正当防卫成立而言，行为没有侵害法益或在损害法益的同时保护了另一相对差别不大或更优法益时，便阻却违法成立，无须判断防卫意思的存在。纵使无法排除犯罪意图，但只要符合正当防卫客观方面的非法益侵害要求即可排除违法性。与之相对的防卫意思必要说则倾向于行为无价值的立场，认为违反性判断应考量行为人对其行为违反规范的意思内容，即以防卫意思的判断为必要，否则“以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者，而明显违反谋求维护法秩序之正当防卫之意旨……”[16]必要说认为只有在正当防卫中纳入对防卫意思的主观判断因素，才能得以将正当防卫与防卫挑拨、相互斗殴以及偶然防卫等特殊情形明确区别开来，这是防卫意思才具有的独特机能，也是防卫意思必要性的例证。具体就斗殴而言，防卫意思必要说认为“（斗殴）双方均欠缺防卫意思，纵使可证明何方先行攻击，被攻击而还手的一方也未必具有防卫意思，往往只是出于相互报复的心理，故无从分辨何方为违法侵害的互殴双方，都没有主张正当防卫的余地。”[17]但持防卫意思不要说的张明楷教授认为，这种看法片面夸大了防卫意思的判断机能，他认为从基于承诺的行为的客观角度可以说明斗殴行为为何不是正当行为：斗殴行为可视为“相互同意他人殴打的行为，因而殴打的行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。”[18]但值得商榷的是，按照此种基于承诺行为的逻辑推断，只要双方使用武力程度相近，哪怕斗殴伤害再严重比如造成重伤，双方也是基于承诺行为对对方的伤害，造成伤害方行为的违法性虽然不能以正当防卫得以阻却，但仍得基于承诺行为而得以排除或大大减轻，这明显与对斗殴所造成的法益侵害性质严重脱节，即便从结果无价值的角度亦需要进一步解释。而这种脱节源自推定承诺的预设，即斗殴各方能否以互相承诺行为加以推定仍值得商榷：依常识，尽管斗殴各方具有加害对方的直接或间接故意，但其极少可能出现承诺对方对己加以伤害的承诺意思，直接推定承诺存在与实际情况相反的可能很大。因此推定承诺说的合理性尚存一定的疑问，难以替代防卫意思在斗殴与正当防卫区别时的判断机能。行为作为主客观相一致的统一体，主观要素的存在无论对犯罪构成还是阻却违法体系的判断都不可或缺。早期的纯粹客观违法性判断看似明确，实际忽视了社会规范在刑法判断中对形塑行为的地位与作用，新古典学派和目的学派影响下的违法性判断最大的意义就是将行为的主观阻却违法要素加以必要承认，从而回归行为判断主客观相一致的原则，当然这种承认并未完全否定结果无价值论，而是将结果无价值和行为无价值加以折衷，[19]确认主观阻却违法要素的必要地位。
因此防卫意思虽然并非正当防卫判断的唯一标准，但其必要的判断机能仍不可或缺。而与之相关的进一步问题是，防卫意思的内涵和判断标准为何，是否与犯罪构成中的主观因素一样需同时存在认识与意图两个方面，即要达到防卫意思的存在，是否不仅需要认识到处于正当防卫所要求的紧急状况而可实施防卫行为，还必须出于防卫的意图而实施行为。首先，学界普遍接受的是，防卫意思必然包含防卫认识之存在，即认识到可实施正当防卫的状况的存在。其次，对是否必须具备防卫意图才构成防卫意思，尚存一定的争论。但要求具备明确的积极防卫的意图才能认定防卫意思成立的较高意图水平观点极有可能限制正当防卫的适用。一方面，正当防卫之形成可能基于生存本能作出而不具备明确防卫意图；另一方面，由于愤怒和攻击等其他意图的存在，也可能导致防卫意图难以清晰体现。因此“在紧急状况中要求防卫行为人以纯粹的防卫目的实施对抗是不现实的，即使没有明确的动机或目的，但只要存在‘对应侵害的意思’、‘意识到了侵害并想逃避这种单纯的心理状态’就足够了”[20]。将防卫意图仅仅限制在最低的应对不法侵害的意图更符合急迫状态下的心理反应，因此不需要必须显露明确的积极防卫的意图才能成立正当防卫。按较低水平的应对侵害的防卫意图标准，防卫的意图在应对不法侵害的意义上可以与攻击的意图或愤怒的意图并存而不会否定防卫意思的成立，只有明显的积极加害的意图情况下如借口防卫才能否定应对不法侵害的较低水平防卫意图，即否定防卫意思的存在而具备违法性。
就斗殴情形中的正当防卫主观要素判断而言，前述林氏代表性观点认为防卫意思由于斗殴意思的存在而需一概排除，从而可以确认斗殴条件下正当防卫不得成立，这种观点值得商榷。诚然斗殴的情形下难以判断积极明确的防卫意图之存在，但亦不可因为斗殴攻击意思的存在就将防卫意思加以排除。正当防卫往往以反击时的攻击行为方式作出，此时攻击的意思与防卫意思显然并非截然互相排斥，而是可以共存。一方面，防卫的认识与攻击的认识前后或同时存续，认识到防卫境况的存在和认识到攻击加害人才能保护自己之间不仅不矛盾，往往还具有一定的逻辑相继性；另一方面，防卫意图在应对不法侵害的意义上与攻击意图往往同时具备，也即并非消极退避的意思才能称之为防卫意图。因此在防卫认识相对容易判断的情形下，对防卫意思的判断应落脚于对防卫意图的判断，即是否具有应对不法侵害意图的判断上。而这一点在不同的斗殴情形下可能产生不同的意义。
在事先相约互殴的情形下，由于双方都已经产生了积极加害对方的意图，因此双方不可能具备应对不法侵害的防卫意图，所以互殴行为一般不具备防卫意图从而无法成立正当防卫。[21]而在偶发互殴中，斗殴中先发主动攻击的一方不仅不可能存在防卫境况的认识，更由于其是主动加害方而不可能具备应对不法侵害的意图。即便是进入双方互殴状态，由于后发攻击方极有可能处于“正对不正”的行为阶段，先发攻击方亦难以产生应对不法侵害意图。而后发攻击者则需结合具体案件境况加以判断，如果不存在积极攻击对方的行为及其意图表达，仅以一般攻击进行还击，则可以判断其对防卫境况的认识及应对不法侵害的意图之存在，防卫意思存在并可能成立正当防卫。
但上述两种情形都存在着两种例外的情形。一种例外情形是当一方放弃斗殴攻击行为，准备结束斗殴，但另一方仍然不停止攻击行为，则放弃斗殴的一方不仅可能认识到防卫境况的存在，更可能依靠应对不法攻击行为的意图而展开还击，此时就符合了防卫意思成立的条件，从而可能成立正当防卫。另一例外是斗殴一方突然采用超出一般预期和对等性的严重杀伤行为，如轻微斗殴一方突然使用枪支等武器，此时生命或健康受到严重威胁的另一方亦可能认识到防卫可能性并产生应对不法侵害的意图，从而符合防卫意思的要求可能成立正当防卫。因此是否存在防卫意思需结合不同的案件情形从防卫认识和应对不法侵害的防卫意图两方面加以判断，并不能一概因为斗殴意思的存在而排除防卫意思的适用。
就何强聚众斗殴案来看，控方和审判方虽然考量了正当防卫主观要素，但简单以何强斗殴前言语挑衅、准备工具并能逃走不逃走的表现具备斗殴的目的和意图排除其防卫意图的论证相对粗糙，从而忽略了防卫意思存在的阶段和具体可能性。一方面，斗殴发生前阶段，何强与曾勇虽然发生电话口角，何强亦对曾勇前来斗殴做了人员和凶器方面的准备，但是否达到相约斗殴的程度值得商榷。何强并未明确在电话中邀约曾勇前来斗殴，自己虽然做了斗殴准备，但亦不能确定曾勇是否会前来，也在曾勇到来后未主动先动手，因此与其说是明确的相约斗殴，不如说是一般性的逞勇斗狠。而更值得一提的是，事先知道伤害发生可能性而准备工具或者能躲避而不躲避，都并非否定斗殴时防卫意思的具体原因。[22]与紧急避险不同，正当防卫作为“正对不正”的防卫权行使而并不如紧急避险般强调必要性和相当性的权衡，因此并不包含在能躲避攻击的情形下必然躲避的义务。并且不躲避攻击而准备防卫工具也并不意味着就要积极地加害对方，此时仅能体现出防范不法侵害的攻击意图而不能推定出积极地加害前来攻击方的意图。另一方面，在斗殴发生阶段，何强方属于后发攻击方，且是在龚军将其打倒在沙发时才予以还击。此时，如果何强采取的是一般性的与龚军差别不大的还击手段，则无法从其行为中看出积极的加害故意，因此仅具备应对不法侵害的防卫意图，可以成立防卫意思。但本案中何强的反击手段是用刀砍空拳将其打倒的龚军，其强烈超出比例的反击手段已经体现出强烈的加害对方意图，从而此时即使他认识到防卫境况的存在，但由于其不再具有应对不法侵害的防卫意图，防卫意思亦不存在，无法成立正当防卫。因此何强之所以不能成立正当防卫并非由于其斗殴发生前语言斗狠、准备工具和该躲避未躲避，而是由于其作为斗殴中的后发攻击方，未能以应对不法侵害的意图的一般手段还击，而是采取了体现出强烈加害意图的激烈攻击手段，从而无法构成防卫意思并成立正当防卫。
四、结论
何强作为斗殴中后发攻击方面对曾勇的先发攻击，其实施的行为能否构成正当防卫，需综合斗殴中正当防卫成立的三方面标准：就成立前提条件看，何强的先前恶语相向的自招行为尚未达到违法性及其相当非难性的程度，因此不能排除正当防卫成立的可能性。但在正当防卫的客观相当性层面，虽然何强从必要性角度没有消极回避义务，但是从衡平性出发，受有一定非难性的自招行为的责任限制，何强未能满足要求的回避和消极防御义务，不能成立正当防卫。此外在防卫意思层面，何强在斗殴前的恶语相向、准备工具和不回避都难以直接推断否定其具有应对不法侵害的防卫意图，而直到斗殴过程中采取明显超过反击程度的凶器还击才体现出其积极攻击加害的意图，从而排斥不法侵害的防卫意图的存在，也就无法成立正当防卫。
本案所引发的各方争议典型体现了在斗殴中判断正当防卫的标准的模糊分歧，这背后深层的问题是正当防卫判断标准中长期存在的主客观标准认知差异和结果无价值与行为无价值的学说争议。对斗殴中正当防卫标准的厘清尝试可以从问题意识角度深化对正当防卫根本性质和刑法理念表达的探讨，动态展现正当防卫理论的发展空间。注释:[1]参与本案聚众斗殴行为并被起诉审判的人数较多，但出于正当防卫论题需要，本文仅撷取与正当防卫论题最为相关也作为争议焦点的后发攻击方何强的行为作为分析标本。此案中主动攻击方曾勇一方并不具备构成正当防卫的典型意义。 [2]案情参见孟亚生：《“菜刀队”PK“砍刀队”》，载《江淮法治》2012年第12期。 [3]参见陈兴良：《聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分》，载《人民法院报》2012年4月13日。 [4]林东茂：《刑法纵览》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。 [5][日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。 [6]虽然对坚持主观阻却违法要素不要说的学者来说，由于不承认正当防卫主观要素的存在，从客观标准判断对自招损害的防卫能否成立正当防卫是唯一选择，但笔者从必要说的立场出发，认为之所以对自招损害的防卫成立正当防卫的判断基准为客观标准，并非主观要素之不存，而只是主观要素如挑拨意图的判断无法满足此时判断机能。 [7]Vgl. BGH, NJW 1979, 2053 [8]参见彭美英：《阻却违法之防御性紧急避难—以德国法为中心》，载《玄类法律学报》2005年第3期。 [9]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第192页。 [10]王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫—战后德国最具争议之刑法问题评析》，载《清华法学》2010年第2期。 [11]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第187贾。 [12]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第84页。 [13]Vgl. S/S-Lenckner, StGB,§32/49ff.． [14]亦有观点认为在法益侵害的视野下也存在主观违法要素，其是判断危险的一个要素，其范围包括未遂犯中的既遂意志以及目的犯中的目的。主观违法要素理论并没有颠覆结果无价值的违法性论。参见黄悦：《主观违法要素理论初探—法益侵害视野下的主观性要素》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。 [15]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第171页。 [16]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第178页。 [17]林山田：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012年版，第97页。 [18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。 [19]Vgl. Roxin, ZStW 1981，S. 70. [20][日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。 [21]参见邱耀德：《正当防卫之界限》，载《司法新趋势》2006年第24期。 [22]参见胡胜：《事先有备能否阻却防卫行为的正当性—从一件聚众斗殴案的定性看传统犯罪构成理论的困境及破围》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
