前苏联著名刑法学家特拉依宁认为，“罪状可以说是每个犯罪构成的‘住所’：这里（在罪状中）安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素”。罪状作为罪刑规范载体的重要组成部分，“住所”的建构无疑属于立法者行使刑事立法权的具体表现之一。凡是权力的行使，无不遵循着孟德斯鸠的言说：一切权力，都应受到制约；不受制约的权力必然导致腐败。“权力对合法权益的侵犯比其他行为对合法权益的侵犯更为严重，权力对法治的破坏比其他行为对法治的破坏更为严重”，因此，权力应予以限制。特别是，作为“既是善良人的宪章，也是犯罪人的大宪章”（李斯特语）的刑法，关系到每个公民的人身、财产、自由等权利，因此，刑事立法权的行使更应受到制约。在我看来，权力的制约应包括内在制约和外在制约两个方面，即自律和他律的统一。罪状建构的“合宪性审查”，就是对刑事立法权（具体是罪刑规范中“罪”的部分）的一种外在制约，属于他律的情形。
我国宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。也就是说，从整个法律体系来说，宪法作为国家的根本大法，其规范效力居于最高的层次。因此，我国刑法第一条规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。从应然的层面而言，“根据宪法”四字，既表明刑事立法权行使的根据来源于宪法，范围局限于宪法，同时也意味着刑事立法权行使的结果——罪刑规范不得与宪法规范相违背和冲突，否则就无法律效力。但是，从实然的层面来说，宪法的法律权威并没有完全彰显，宪法规范的法律效力也并没有完全确立。单从刑事法领域来说，诸多的法律现实或多或少背离了宪法或有违于宪法：（1）叙明罪状叙而不明的问题，例如聚众扰乱社会秩序罪中“社会秩序”的具体内涵并不明确。（2）空白罪状被参照的规范性文件效力过低的问题，例如擅自改变武器装备编配用途罪中的“违反武器装备管理规定”。（3）司法解释参与建构“新”罪状问题，例如，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件若干问题的解答（试行）》中“关于挪用公款归个人使用以贪污论处”的问题。（4）司法解释任意扩大罪状具体犯罪构成要件行为外延问题，例如，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序犯罪案件若干问题的解释》中第一条“以非法经营罪论处”的问题。（5）罪名确定权的归属问题，例如，“两高”就刑法分则罪名作出的解释各自概括的罪名总数不一致的问题。
此种问题存在的原因是多方面的。在我看来，宪法不具有可诉性和违宪审查制度的缺席无疑是重要的原因。随着宪法学理论研究的深入，“政治宪法学”或“国家宪法学”的色彩逐步淡化，规范宪法学的成分逐渐加强。按照邓小平同志“应吸收一切国外的优秀成果”以及“拿来主义”的要求，经过国外长年实践证明比较有效可行的那些宪法制度或机制，理应予以借鉴和吸收。与此同时，部门法学之一的刑法学无疑应接受和强化规范宪法学的指导。至今我国刑法学界尚没有对此作专门而深入的研究。
我国刑法学术研究宪法规范意识的缺席，无疑与宪法之诉实践的缺乏有关。反过来，我国宪法之诉迟迟没有确立，无疑又与刑法学理论缺少宪法规范意识或未作深入的研究相关。国外的实践和理论都提供了反证。美国宪法规定了某些犯罪并授权国会制定刑事法律，另外，宪法对州和联邦政体的刑事立法也设置了某些限制。美国最高法院1965年在一个判决中认为，路易斯安娜州《颠覆活动与共产主义控制法》语言含糊和过于概括，侵害了上诉人的受到宪法第1条和第14条修正案保护的权利。意大利在二战后随着违宪审查制度的确立，任何与宪法规定不符合的刑法规范都可能被判违宪而失去效力，迫使刑法学者们不得不思考犯罪的实质与宪法所维护的利益之间的关系，刑法理论开始出现在法律制度内部，即根据宪法维护的基本价值来界定犯罪本质的倾向。意大利宪法法院1981年96号判决就宣布刑法典第603条因“用使人完全服从自己的方式”将“他人”置于“自己权力之下”不符合宪法规定的明确性原则而违宪。德国依据《基本法》第20条第3款所产生的法保留原则，针对国民的所有国家的行为，均必须有法律依据，刑法尤其如此。德国联邦宪法法院判决认为，刑法典第90条第1款第2项中“德意志联邦共和国国歌”、第226条ａ中的“良好风俗”、第240条第1款中的“暴力”等，都是不明确的概念。日本最高法院认为“超出国民能够预测的范围”的一般条款以及不明确的构成要件，都是违反宪法第31条之规定，因而是无效的。
“建设社会主义法治国家”已成为国人的共识。法治，大而言之，包括形式意义上的法治和实质意义上的法治。形式意义上的法治意味着“通过恰当解释和应用众所周知的形式规则，在可行范围内对公民间及公民与政府间的基本社会关系进行得到认可的管理，全体官员的活动方式和范围受规则的限定，公民和官员如有违反规则，要由公正独立的法院或类似的司法法庭施行惩罚或其他补救措施”。实质意义上的法治则指“形式法治的必要条件加上全部其他理想社会法律秩序的传统成分，诸如福利国家、某种市场经济的、基本人权的保护以及民主等”。在我看来，宪政基础之上的法治属于实质意义上的法治。何为宪政，有学者认为“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家”；有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威”；也有学者认为“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度”。在我看来，宪政是近代民主政治的产物，宪政是近代法律制度超越传统法律制度的结果。从外在表现形式来看，宪政是系列宪法规范的总和；从内在的规定性来看，宪政是在特定的文化背景下通过制定并实施宪法来体现民主政治的价值。宪法在现实政治生活中能够发挥其控制公共权力、保护公民权利的功能，政治权力在宪法范围有序运行的形态就是宪政秩序。宪政秩序就是以法律调控为主要方式，通过法律权威来确保公共权力运行的规范化，从而形成社会生活和政治生活的有序化。若国家公权力的运行并不受宪法的约束，形成国家权力的宪法外运作，宪法的规定只有形式的意义，而不对政治生活和社会生活的民主化产生实际影响，则不存在宪政秩序。因此，宪法的正当性对宪政秩序至关重要。宪法的正当性具体包括人民拥有制宪权和宪法内容的民主化两个方面，具体是，享有制宪权的人民按照正当程序制定出确认人民主权和法治原则、规定政府权力的有限性、重视人权保障的宪法。宪法的正当性往往通过表明政府权力的合法化、宪法规范具有最高规范效力来影响宪政秩序的形成。同时，宪政秩序的维系，一方面需要制度正义作基础，另一方面需要宪法调控功能的发挥。宪法和法律所建构的制度体系若背离正义原则，就不能促成宪政秩序的形成；宪法配置和调节政府权力、控制影响法律秩序的各种政治权力的作用和效能若不能发挥，宪政秩序也就不能维系。可以说，奠基于宪政基础之上的法治是体现民主、人权、限权等价值目标的并超越“形式意义上的法治”的“实质意义上的法治”。
法治，按照亚里士多德的观点，包括两个方面：一是有法，二是有良法。刑事法属于“保障法”，刑事法治是法治的重要组成部分。因此，刑事法治也可分为形式意义上的刑事法治和实质意义上的刑事法治。罪状（具体犯罪构成要件的居所）建构的“合宪性审查”，无疑是确保实质意义上的刑事法治的重要举措。在我看来，罪状的建构应从以下方面接受“合宪性审查”：（1）民主性。罪状的建构属于刑事立法权的重要内容，只能由反映国家意志——社会最大多数的人民群众的意志（我国是人民民主专政的社会主义国家）的国家立法机关行使，其他任何机关（包括最高司法机关）都无权独立建构罪状。（2）法定性。罪状的建构是否遵循罪刑法定原则。罪状的建构载体只能采取成文法的方式，应排除习惯法独立建构罪状的可能；同时，罪刑规范的载体应通过最高立法机关制定的法律来加以表达，应排除其他规范效力低于法律的规范性文件独立建构罪状的可能。（3）均衡性。罪状的建构是否遵循罪刑均衡原则。罪状的建构是法定刑配置的前提和基础，罪状所表述的具体犯罪构成要件、行为的社会危害性有无，是否决定着法定刑的有无，社会危害性的大小程度是否决定着法定刑的高低。（4）平等性。罪状的建构是否遵循罪刑平等原则。罪状所表述的具体犯罪构成要件行为是否平等地适用于条件均等的所有人，条件均等的人实施类似的危害社会的行为是否同样受到刑事法的调控。（5）谦抑性。罪状的建构是否遵循罪刑谦抑性原则。刑法是宪法和其他部门法的“保障法”，是“最后的手段”，罪状所表述的具体犯罪构成要件行为是否确实达到应受刑罚处罚的程度，是否已经用尽其他法律手段才不得不求助于刑罚手段。（6）明确性。罪状是否已将具体犯罪构成要件的有关要素明确地表达出来，能否给公民提供“行为指南”和给司法机关划定刑事司法权的界限。
法治不是最佳的治理手段，但是迄今为止已经证明最有效的治理手段。在刑事法领域，罪状的建构中无疑存在背离法治的现象，“合宪性审查”无疑就是预防违宪之举、弘扬法治之措。
人民法院报
最高人民法院刑一庭 法学博士 刘树德
我国宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。也就是说，从整个法律体系来说，宪法作为国家的根本大法，其规范效力居于最高的层次。因此，我国刑法第一条规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。从应然的层面而言，“根据宪法”四字，既表明刑事立法权行使的根据来源于宪法，范围局限于宪法，同时也意味着刑事立法权行使的结果——罪刑规范不得与宪法规范相违背和冲突，否则就无法律效力。但是，从实然的层面来说，宪法的法律权威并没有完全彰显，宪法规范的法律效力也并没有完全确立。单从刑事法领域来说，诸多的法律现实或多或少背离了宪法或有违于宪法：（1）叙明罪状叙而不明的问题，例如聚众扰乱社会秩序罪中“社会秩序”的具体内涵并不明确。（2）空白罪状被参照的规范性文件效力过低的问题，例如擅自改变武器装备编配用途罪中的“违反武器装备管理规定”。（3）司法解释参与建构“新”罪状问题，例如，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件若干问题的解答（试行）》中“关于挪用公款归个人使用以贪污论处”的问题。（4）司法解释任意扩大罪状具体犯罪构成要件行为外延问题，例如，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序犯罪案件若干问题的解释》中第一条“以非法经营罪论处”的问题。（5）罪名确定权的归属问题，例如，“两高”就刑法分则罪名作出的解释各自概括的罪名总数不一致的问题。
此种问题存在的原因是多方面的。在我看来，宪法不具有可诉性和违宪审查制度的缺席无疑是重要的原因。随着宪法学理论研究的深入，“政治宪法学”或“国家宪法学”的色彩逐步淡化，规范宪法学的成分逐渐加强。按照邓小平同志“应吸收一切国外的优秀成果”以及“拿来主义”的要求，经过国外长年实践证明比较有效可行的那些宪法制度或机制，理应予以借鉴和吸收。与此同时，部门法学之一的刑法学无疑应接受和强化规范宪法学的指导。至今我国刑法学界尚没有对此作专门而深入的研究。
我国刑法学术研究宪法规范意识的缺席，无疑与宪法之诉实践的缺乏有关。反过来，我国宪法之诉迟迟没有确立，无疑又与刑法学理论缺少宪法规范意识或未作深入的研究相关。国外的实践和理论都提供了反证。美国宪法规定了某些犯罪并授权国会制定刑事法律，另外，宪法对州和联邦政体的刑事立法也设置了某些限制。美国最高法院1965年在一个判决中认为，路易斯安娜州《颠覆活动与共产主义控制法》语言含糊和过于概括，侵害了上诉人的受到宪法第1条和第14条修正案保护的权利。意大利在二战后随着违宪审查制度的确立，任何与宪法规定不符合的刑法规范都可能被判违宪而失去效力，迫使刑法学者们不得不思考犯罪的实质与宪法所维护的利益之间的关系，刑法理论开始出现在法律制度内部，即根据宪法维护的基本价值来界定犯罪本质的倾向。意大利宪法法院1981年96号判决就宣布刑法典第603条因“用使人完全服从自己的方式”将“他人”置于“自己权力之下”不符合宪法规定的明确性原则而违宪。德国依据《基本法》第20条第3款所产生的法保留原则，针对国民的所有国家的行为，均必须有法律依据，刑法尤其如此。德国联邦宪法法院判决认为，刑法典第90条第1款第2项中“德意志联邦共和国国歌”、第226条ａ中的“良好风俗”、第240条第1款中的“暴力”等，都是不明确的概念。日本最高法院认为“超出国民能够预测的范围”的一般条款以及不明确的构成要件，都是违反宪法第31条之规定，因而是无效的。
“建设社会主义法治国家”已成为国人的共识。法治，大而言之，包括形式意义上的法治和实质意义上的法治。形式意义上的法治意味着“通过恰当解释和应用众所周知的形式规则，在可行范围内对公民间及公民与政府间的基本社会关系进行得到认可的管理，全体官员的活动方式和范围受规则的限定，公民和官员如有违反规则，要由公正独立的法院或类似的司法法庭施行惩罚或其他补救措施”。实质意义上的法治则指“形式法治的必要条件加上全部其他理想社会法律秩序的传统成分，诸如福利国家、某种市场经济的、基本人权的保护以及民主等”。在我看来，宪政基础之上的法治属于实质意义上的法治。何为宪政，有学者认为“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家”；有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威”；也有学者认为“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度”。在我看来，宪政是近代民主政治的产物，宪政是近代法律制度超越传统法律制度的结果。从外在表现形式来看，宪政是系列宪法规范的总和；从内在的规定性来看，宪政是在特定的文化背景下通过制定并实施宪法来体现民主政治的价值。宪法在现实政治生活中能够发挥其控制公共权力、保护公民权利的功能，政治权力在宪法范围有序运行的形态就是宪政秩序。宪政秩序就是以法律调控为主要方式，通过法律权威来确保公共权力运行的规范化，从而形成社会生活和政治生活的有序化。若国家公权力的运行并不受宪法的约束，形成国家权力的宪法外运作，宪法的规定只有形式的意义，而不对政治生活和社会生活的民主化产生实际影响，则不存在宪政秩序。因此，宪法的正当性对宪政秩序至关重要。宪法的正当性具体包括人民拥有制宪权和宪法内容的民主化两个方面，具体是，享有制宪权的人民按照正当程序制定出确认人民主权和法治原则、规定政府权力的有限性、重视人权保障的宪法。宪法的正当性往往通过表明政府权力的合法化、宪法规范具有最高规范效力来影响宪政秩序的形成。同时，宪政秩序的维系，一方面需要制度正义作基础，另一方面需要宪法调控功能的发挥。宪法和法律所建构的制度体系若背离正义原则，就不能促成宪政秩序的形成；宪法配置和调节政府权力、控制影响法律秩序的各种政治权力的作用和效能若不能发挥，宪政秩序也就不能维系。可以说，奠基于宪政基础之上的法治是体现民主、人权、限权等价值目标的并超越“形式意义上的法治”的“实质意义上的法治”。
法治，按照亚里士多德的观点，包括两个方面：一是有法，二是有良法。刑事法属于“保障法”，刑事法治是法治的重要组成部分。因此，刑事法治也可分为形式意义上的刑事法治和实质意义上的刑事法治。罪状（具体犯罪构成要件的居所）建构的“合宪性审查”，无疑是确保实质意义上的刑事法治的重要举措。在我看来，罪状的建构应从以下方面接受“合宪性审查”：（1）民主性。罪状的建构属于刑事立法权的重要内容，只能由反映国家意志——社会最大多数的人民群众的意志（我国是人民民主专政的社会主义国家）的国家立法机关行使，其他任何机关（包括最高司法机关）都无权独立建构罪状。（2）法定性。罪状的建构是否遵循罪刑法定原则。罪状的建构载体只能采取成文法的方式，应排除习惯法独立建构罪状的可能；同时，罪刑规范的载体应通过最高立法机关制定的法律来加以表达，应排除其他规范效力低于法律的规范性文件独立建构罪状的可能。（3）均衡性。罪状的建构是否遵循罪刑均衡原则。罪状的建构是法定刑配置的前提和基础，罪状所表述的具体犯罪构成要件、行为的社会危害性有无，是否决定着法定刑的有无，社会危害性的大小程度是否决定着法定刑的高低。（4）平等性。罪状的建构是否遵循罪刑平等原则。罪状所表述的具体犯罪构成要件行为是否平等地适用于条件均等的所有人，条件均等的人实施类似的危害社会的行为是否同样受到刑事法的调控。（5）谦抑性。罪状的建构是否遵循罪刑谦抑性原则。刑法是宪法和其他部门法的“保障法”，是“最后的手段”，罪状所表述的具体犯罪构成要件行为是否确实达到应受刑罚处罚的程度，是否已经用尽其他法律手段才不得不求助于刑罚手段。（6）明确性。罪状是否已将具体犯罪构成要件的有关要素明确地表达出来，能否给公民提供“行为指南”和给司法机关划定刑事司法权的界限。
法治不是最佳的治理手段，但是迄今为止已经证明最有效的治理手段。在刑事法领域，罪状的建构中无疑存在背离法治的现象，“合宪性审查”无疑就是预防违宪之举、弘扬法治之措。
人民法院报
最高人民法院刑一庭 法学博士 刘树德
