笔者认为，认为构成赌博罪的理由不够充足。被告人张某、花某等4被告人均系无业人员，为了达到将被害人吴某手中的钱财占为己有的目的，4被告人共同计议设赌局。根据4被告人计议的分工，一方面为了使被害人能够参加赌博，即谎称与被害人吴某串通一气可赢取大款的钱财，为了坚定被害人的信心，还将特制的带有磁性的骰子给被害人看，并对其讲包赌包赢；另一方面，则由被告人花某假冒“大款”前来参加赌博。在4被告人的精心设计下，使得被害人在两次赌博中输掉2万余元，所得之款由4被告人进行分赃。4被告人还曾用同样手段使被害人黄某输掉5000余元。
“程文”认为构成赌博罪。笔者认为可能构成诈骗罪。
就犯罪构成要件而言，1．就交付财物的方式而言不能有效说明两罪的界限，在营利动机的驱使下，同样可能被骗。诈骗罪客观方面要求必须是虚构事实，隐瞒真相，而赌博罪则没有这一要求，但这并不否认赌博行为的前后关联行为则可能具有虚构事实、隐瞒真相的方式。本案即属于此类，被告人通过隐瞒真相诱骗他人参与赌博，最终达到非法营利的目的。这种关联行为不直接影响定罪，所以如果仅仅在关联行为中具有诈骗性，是不影响定赌博罪的，关键是在赌博行为中是否采取了诈骗的方式，如果在赌博行为中采取的了虚构事实、隐瞒真相的行为，则属于以赌博为名、行诈骗行为之实的行为，符合诈骗罪的客观行为要件。本案例中对此只是谈到被告人“精心设计”，对于是否在赌博过程中设置骗局则语焉不详。2．就主观目的而言，赌博罪要求非法营利为目的，而诈骗罪则要求以非法占有为目的，在本案中并无实质区别。3．在案情介绍中只是谈及被告人在两次赌博中输赢得2万余元，还曾用同样手段使被害人黄某输掉5000余元。所以实在难以认定“四被告人的行为满足了赌博罪中以赌博为业的要件”，不能因为被告人系“无业人员”就属于刑法规定的“以赌博为常业”。
笔者认为，“程文”对司法解释的理解也值得探讨，最高法院法复（1995）8号关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定性问题中明确指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定性处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒不退还的，应以赌博罪从重处罚。”我们认为司法解释对于赌博罪的界定是比较准确的，行为人设置圈套与我们所说赌博关联行为不谋而合，对于设置圈套诱骗他人参赌与在赌博过程中设置骗局是两个概念，前者符合赌博罪要件，后者构成诈骗罪要件，并非“程文”所理解的设置圈套赌博的行为都只能是赌博罪。

孙万怀