《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”人身伤害案件中伤者的伤情是确定案件性质和对致害人定罪量刑的主要证据。但由于我国目前证据立法滞后，鉴定标准不完善，导致鉴定结论变更率较大，使采信错误鉴定致错拘、错捕、错判时有发生。
对于采信错误鉴定导致错拘、错捕、错判是否可以引起刑事赔偿意见分歧较大，下边两起相同性质的案件法院作出了截然相反的结果。一起案例是：
1994年3月26日，河南省郾城县新店乡黄庄村农民黄国民酒后将本村杨方瑞家门锁拿走，杨方瑞（11岁）追要时被黄国民打一耳光。经河南省郾城县公安局法医鉴定认为杨方瑞双耳系外伤性神经性耳聋（重伤）。同年5月23日，黄国民因涉嫌故意伤害罪被审查，同年11月17日经郾城县检察院批准逮捕，并于同年12月6日向郾城县人民法院提起公诉。1995年3月3日，该县法院对此案依法进行了公开审理，审理认为黄国民酒后无故殴打儿童，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，判处黄国民有期徒刑三年。一审宣判后，黄国民不服，提出上诉称原判事实不清、证据不实，申请对杨方瑞伤情重作法医鉴定。漯河市中级人民法院根据黄国民的申请，委托本院法医技术室对原法医鉴定进行复核，结论：杨方瑞所受损伤为轻微伤。漯河市中级人民法院经审理认为：黄国民酒后致伤他人，属非法行为，但其情节显属轻微，尚不构成犯罪。遂于1995年9月2日作出〔1995〕漯刑终字第16号判决：撤销一审判决，宣告黄国民无罪。1995年11月3日，黄国民以郾城县检察院错捕和郾城县法院错判为由，申请赔偿刑事羁押期间给其造成的财产损失费、精神损害费共计9860元。
被请求赔偿义务机关在法定期间内均未作出决定，黄国民于1996年1月5日向漯河市中级人民法院赔偿委员会申请赔偿。漯河市中级人民法院赔偿委员会审理认为：郾城县检察院对黄国民作出批捕决定，郾城县人民法院对其作出有罪判决，有一定的事实根据。赔偿请求人黄国民申请的赔偿事项属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家不承担赔偿责任的情形。该院赔偿委员会于1996年6月25日作出决定：驳回赔偿请求人黄国民的赔偿请求。
另一起案例是：邓州市畜牧局干部马春建在邓州市畜牧局下设的技术服务部经营饲料，同相邻经营饲料的个体户张金英为经营时有矛盾，1995年11月16日上午，双方发生了争吵、厮打。张金英被致伤，经县公安局法医鉴定，张金英损伤程度为轻伤。邓州市公安局于1995年11月20日对马春建采取监视居住措施；1996年1月15日，邓州市检察院以涉嫌故意伤害罪对其决定逮捕，关押于邓州市审查站;1月30日被病保回家。在此期间，马春建对张金英伤情鉴定提出质疑，后经上级公安、检察机关法医联合鉴定，张金英的损伤程度系轻微伤。1996年2月5日，邓州市检察院以马春建故意伤害他人身体，构成故意伤害罪，但犯罪情节轻微，能积极赔偿受害人损失，决定对马春建免予起诉。马春建对检察院的免予起诉决定不服，申请南阳市检察院复查。南阳市检察院经复查认为，本案事实不清，证据不足，不能认定马春建有罪。依据《刑事诉讼法》第十一条的规定，南阳市检察院于1996年12月18日作出宛检控申字（1996）第1号撤销邓州市检察院免予起诉刑事复查决定。
马春建向邓州市检察院提起刑事赔偿请求。邓州市检察院接到马春建的赔偿请求后，作出（1997）第1号不予赔偿决定。马春建不服，向南阳市检察院申请复议，南阳市检察院复议后认定马、张二人发生厮打，双方都有过错，依照《国家赔偿法》第十七条第（三）项、依照《刑事诉讼法》第十一条第（一）项之规定，不作有罪处理的案件不予赔偿，并于1997年7月17日决定不予赔偿。马春建仍不服，向南阳市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请。
南阳市中级人民法院赔偿委员会经审理认为：邓州市检察院基于错误事实、证据，对没有犯罪事实的人错误逮捕，属于国家赔偿法第十五条第二项规定的情形，应当依法予以赔偿。邓州市检察院和复议机关南阳市检察院在接到马春建的刑事赔偿申请后，不应按《国家赔偿法》第十七条第（三）项的规定作出不予赔偿决定。赔偿请求人马春建的赔偿请求，理由正当，应予支持。故根据《国家赔偿法》第十五条第（二）项、第三十条和最高人民法院关于《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十三条、第十六条第（二）项之规定，该院作出决定：撤销南阳市检察院宛检复字（1997）第1号不予赔偿决定书;撤销邓州市检察院邓检赔字（1997）第1号不予赔偿决定书;限邓州市检察院在本决定书送达生效后两个月内支付给马春建赔偿金978元，并在侵权行为影响的范围内为马春建消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。一、采信错误鉴定是否能引起刑事赔偿
采信错误鉴定是否能引起国家赔偿，首先要分析两个问题，一是：检察机关作出批捕决定或法院判决所依据的法医鉴定，是否可认定为“有一定的事实根据”，而不适用《国家赔偿法》第十五条（二）项规定。二是：重伤或轻伤被复核鉴定为轻微伤后，致害人是否属于依照《刑事诉讼法》第十一条规定不追究刑事责任的人。
我国的国家赔偿范围采取了无罪羁押原则。我国的刑法把伤害构成犯罪的要件规定为受害人的伤情构成轻伤。而轻微伤只是一种应承担民事责任的违法作为而不能构成犯罪，不应承担刑事责任。所以法医鉴定结论受害人的伤情否构成轻伤是审理刑事、民事、赔偿案件确认侵权程度的主要依据。重伤和轻伤被复核鉴定为轻微伤后，原批捕或判决的根源与基础，即“犯罪事实”实际上已经不存在了，致害人的行为不构成犯罪，那么对其的批捕和有罪判决就应当认定为错捕和错判，这要与“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的概念区别开来。鉴定结论被否定后，检察机关以错误伤情鉴定为依据，对致害人的错误逮捕，应当视为审查不严，事实不清，证据不足，符合《国家赔偿法》第十五条第二项之规定。既然鉴定结论已被确定为错误鉴定，就不应把它再视为定案的“事实根据”。所以笔者同意第二种观点。二、导致采信错误鉴定的两个矛盾
法医鉴定作为一种特殊的证据材料，它具有其他证据材料不能替代的作用。如某些书证、物证和视听资料证据力如何，只能凭借鉴定结论才能确定是否与案件真实性有关联性，才能显示证据力大小与强弱，所以鉴定结论是审查、核实或鉴别其他证据的重要手段。因为鉴定结论是就“专门性”问题所作出的判断性意见，其作为待证事实的认知或知悉范围超过了一般常人的知晓经验或认知结构范围，因此法官对鉴定结论的审查、判断及诉讼代理人对鉴定结论的质证和辩论的基础并不具备科学性、有效性，在此前提下进行的审查和判断、质证、辩论所追求的只是鉴定结论的“形式真实”，作为非专家的办案人员否定专家的鉴定结论是违反逻辑的。但是既然法医鉴定的法律定位是一种证据材料，客观地说，它有可能反映了真实状况，也不排除出现错误的可能。司法实践中由于法医鉴定标准的不完善和鉴定方法受科学发展水平的制约，法医鉴定出错的现象还比较普遍。鉴定结论经过司法机关审查、采信是一种运用证据的过程，承办人员要对法医鉴定“全面客观”地进行审查。这其中我们可以看出两个矛盾，一是法律定位法医鉴定是一种证据材料与法医鉴定在实践中有审查、认证其它证据属性的矛盾和法律规定案件承办人员对鉴定结论进行“全面客观地审查”，而实际上其不具备这种能力的矛盾。我国的鉴定体制下，公、检、法三机关都设有鉴定机构，在各自的诉讼阶段可独立委托名自内部的鉴定机构进行鉴定，鉴定人带有较强的官方色彩，这种体制实际是一个强调鉴定司法审查认证功能的极端，这个极端与我国的法律定位法医鉴定结论仅是一种证据材料有着不可调和的矛盾。这种体制也使承办人员养成了对鉴定人员过分依赖，不全面客观地审查鉴定的原始物证和鉴定结论，把鉴定结论的审查功能完全替代了自己应对这些原始证据进行的司法审查，而对鉴定结论采用复核鉴定来审查鉴定是否科学正确的方法。另外鉴定人属于侦察及起诉机关，被告无相关人员参与质证，庭审质证的不平衡显而易见。这些都造成采信错误法医鉴定的比例上升。
近几年我国的法医鉴定体制进行了一系列的改革，新刑诉法第120条第2款规定，人身伤害的医学鉴定有争议需重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。另外司法部于2000年9月28日出台了《司法鉴定机构鉴定管理办法》，允许民办鉴定机构设立，从这两种变革可以看出我国的鉴定体制是在朝强化鉴定结论的证据作用而弱化司法审查作用的方向迈进。民办鉴定机构多数业务是受理当事人自行申请的鉴定，收取当事人一定的费用，为一方当事人作证，这种为当事人服务的鉴定机构很难保证不出现类似英美法系中仅为当事人服务的弊端。这种体制变革无疑对司法人员对鉴定结论的审查提出了更高的要求，如果司法人员仍处于以往体制的惯性下，势必会使采信错误鉴定的机率上升。三、采信错误鉴定的归责原则及追偿
对于采信错误鉴定导致的错拘、错捕、错判的归责原则意见分歧较大，一种意见认为：由于司法人员对鉴定结论的审查只能是限于程序上或形式上的审查，审查鉴定人员有无鉴定资质、是否有应当回避的法定情形、程序是否合法等，对于实体内容，因办案人员不具备相关知识，审查的范围和能力有限，作为非专家的办案人员凭自己的直观去否定专家意见有悖常理，所以此类错案的责任是在鉴定人员。另一种意见认为：国家赔偿责任构成的基本要件就是损害事实与职责行为之间具有因果关系，这种因果关系必须是具有法律意义上的因果关系。而法医鉴定仅是一种证据材料，这种证据与相对人之间并不直接发生法律意义上的权利义务关系，法医鉴定也不直接发生社会公事效力，它与司法机关所作出的行为并不存在法律意义上的必然因果关系。所以法医鉴定无论正确与否，都不会产生刑事赔偿问题。所以刑事赔偿后不应向鉴定人员追偿。
笔者认为，这两种意见均有不妥之处。依照《国家赔偿法》第14条：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部费用”之规定向法医鉴定人员追偿。这就会产生一个问题：受委托的法医鉴定组织或个人可能不是受最终赔偿义务机关的委托，如法院错判因为案件在公安侦察阶段公安机关法医故意或重大过失作出错误鉴定，或公安机关委托的社会鉴定机构鉴定人员故意或重大过失作出错误鉴定所致。要解决这一问题，笔者认为应增设类似德国国家赔偿法第8条：“如应由一公权力机关负责的义务损害行为是由另一公权力机关的违法行为所产生，在无其它法律规定时，受到请求的公权力机关可向另一公权力机关实行追偿。”以及第12条：“如行使权力的不是公法法人，应由授予国家权力的公法法人承担责任，在法律无其他规定时，该公法法人对侵害造成者有追偿权。” 如前所述，司法人员有审查、判断法医鉴定这一证据材料的法定职责，如果只让法医鉴定人员承担责任，实际上就是把审查证据不力的责任转嫁于出示证据的鉴定人身上，这显然不符合法律规定，这样也会使案件承办人员对法医鉴定这一证据更加放任而出现更多采信错误鉴定的错案。所以笔者建议设立法医鉴定人员和案件承办人员连带责任制度，这样不但可以使法医鉴定人员谨慎鉴定，也使案件承办人员尽职尽责地对鉴定结论进行必要的审查，最大限度地防止采信错误鉴定导致的错案的发生。
郭敬波
对于采信错误鉴定导致错拘、错捕、错判是否可以引起刑事赔偿意见分歧较大，下边两起相同性质的案件法院作出了截然相反的结果。一起案例是：
1994年3月26日，河南省郾城县新店乡黄庄村农民黄国民酒后将本村杨方瑞家门锁拿走，杨方瑞（11岁）追要时被黄国民打一耳光。经河南省郾城县公安局法医鉴定认为杨方瑞双耳系外伤性神经性耳聋（重伤）。同年5月23日，黄国民因涉嫌故意伤害罪被审查，同年11月17日经郾城县检察院批准逮捕，并于同年12月6日向郾城县人民法院提起公诉。1995年3月3日，该县法院对此案依法进行了公开审理，审理认为黄国民酒后无故殴打儿童，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，判处黄国民有期徒刑三年。一审宣判后，黄国民不服，提出上诉称原判事实不清、证据不实，申请对杨方瑞伤情重作法医鉴定。漯河市中级人民法院根据黄国民的申请，委托本院法医技术室对原法医鉴定进行复核，结论：杨方瑞所受损伤为轻微伤。漯河市中级人民法院经审理认为：黄国民酒后致伤他人，属非法行为，但其情节显属轻微，尚不构成犯罪。遂于1995年9月2日作出〔1995〕漯刑终字第16号判决：撤销一审判决，宣告黄国民无罪。1995年11月3日，黄国民以郾城县检察院错捕和郾城县法院错判为由，申请赔偿刑事羁押期间给其造成的财产损失费、精神损害费共计9860元。
被请求赔偿义务机关在法定期间内均未作出决定，黄国民于1996年1月5日向漯河市中级人民法院赔偿委员会申请赔偿。漯河市中级人民法院赔偿委员会审理认为：郾城县检察院对黄国民作出批捕决定，郾城县人民法院对其作出有罪判决，有一定的事实根据。赔偿请求人黄国民申请的赔偿事项属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家不承担赔偿责任的情形。该院赔偿委员会于1996年6月25日作出决定：驳回赔偿请求人黄国民的赔偿请求。
另一起案例是：邓州市畜牧局干部马春建在邓州市畜牧局下设的技术服务部经营饲料，同相邻经营饲料的个体户张金英为经营时有矛盾，1995年11月16日上午，双方发生了争吵、厮打。张金英被致伤，经县公安局法医鉴定，张金英损伤程度为轻伤。邓州市公安局于1995年11月20日对马春建采取监视居住措施；1996年1月15日，邓州市检察院以涉嫌故意伤害罪对其决定逮捕，关押于邓州市审查站;1月30日被病保回家。在此期间，马春建对张金英伤情鉴定提出质疑，后经上级公安、检察机关法医联合鉴定，张金英的损伤程度系轻微伤。1996年2月5日，邓州市检察院以马春建故意伤害他人身体，构成故意伤害罪，但犯罪情节轻微，能积极赔偿受害人损失，决定对马春建免予起诉。马春建对检察院的免予起诉决定不服，申请南阳市检察院复查。南阳市检察院经复查认为，本案事实不清，证据不足，不能认定马春建有罪。依据《刑事诉讼法》第十一条的规定，南阳市检察院于1996年12月18日作出宛检控申字（1996）第1号撤销邓州市检察院免予起诉刑事复查决定。
马春建向邓州市检察院提起刑事赔偿请求。邓州市检察院接到马春建的赔偿请求后，作出（1997）第1号不予赔偿决定。马春建不服，向南阳市检察院申请复议，南阳市检察院复议后认定马、张二人发生厮打，双方都有过错，依照《国家赔偿法》第十七条第（三）项、依照《刑事诉讼法》第十一条第（一）项之规定，不作有罪处理的案件不予赔偿，并于1997年7月17日决定不予赔偿。马春建仍不服，向南阳市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请。
南阳市中级人民法院赔偿委员会经审理认为：邓州市检察院基于错误事实、证据，对没有犯罪事实的人错误逮捕，属于国家赔偿法第十五条第二项规定的情形，应当依法予以赔偿。邓州市检察院和复议机关南阳市检察院在接到马春建的刑事赔偿申请后，不应按《国家赔偿法》第十七条第（三）项的规定作出不予赔偿决定。赔偿请求人马春建的赔偿请求，理由正当，应予支持。故根据《国家赔偿法》第十五条第（二）项、第三十条和最高人民法院关于《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二十三条、第十六条第（二）项之规定，该院作出决定：撤销南阳市检察院宛检复字（1997）第1号不予赔偿决定书;撤销邓州市检察院邓检赔字（1997）第1号不予赔偿决定书;限邓州市检察院在本决定书送达生效后两个月内支付给马春建赔偿金978元，并在侵权行为影响的范围内为马春建消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。一、采信错误鉴定是否能引起刑事赔偿
采信错误鉴定是否能引起国家赔偿，首先要分析两个问题，一是：检察机关作出批捕决定或法院判决所依据的法医鉴定，是否可认定为“有一定的事实根据”，而不适用《国家赔偿法》第十五条（二）项规定。二是：重伤或轻伤被复核鉴定为轻微伤后，致害人是否属于依照《刑事诉讼法》第十一条规定不追究刑事责任的人。
我国的国家赔偿范围采取了无罪羁押原则。我国的刑法把伤害构成犯罪的要件规定为受害人的伤情构成轻伤。而轻微伤只是一种应承担民事责任的违法作为而不能构成犯罪，不应承担刑事责任。所以法医鉴定结论受害人的伤情否构成轻伤是审理刑事、民事、赔偿案件确认侵权程度的主要依据。重伤和轻伤被复核鉴定为轻微伤后，原批捕或判决的根源与基础，即“犯罪事实”实际上已经不存在了，致害人的行为不构成犯罪，那么对其的批捕和有罪判决就应当认定为错捕和错判，这要与“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的概念区别开来。鉴定结论被否定后，检察机关以错误伤情鉴定为依据，对致害人的错误逮捕，应当视为审查不严，事实不清，证据不足，符合《国家赔偿法》第十五条第二项之规定。既然鉴定结论已被确定为错误鉴定，就不应把它再视为定案的“事实根据”。所以笔者同意第二种观点。二、导致采信错误鉴定的两个矛盾
法医鉴定作为一种特殊的证据材料，它具有其他证据材料不能替代的作用。如某些书证、物证和视听资料证据力如何，只能凭借鉴定结论才能确定是否与案件真实性有关联性，才能显示证据力大小与强弱，所以鉴定结论是审查、核实或鉴别其他证据的重要手段。因为鉴定结论是就“专门性”问题所作出的判断性意见，其作为待证事实的认知或知悉范围超过了一般常人的知晓经验或认知结构范围，因此法官对鉴定结论的审查、判断及诉讼代理人对鉴定结论的质证和辩论的基础并不具备科学性、有效性，在此前提下进行的审查和判断、质证、辩论所追求的只是鉴定结论的“形式真实”，作为非专家的办案人员否定专家的鉴定结论是违反逻辑的。但是既然法医鉴定的法律定位是一种证据材料，客观地说，它有可能反映了真实状况，也不排除出现错误的可能。司法实践中由于法医鉴定标准的不完善和鉴定方法受科学发展水平的制约，法医鉴定出错的现象还比较普遍。鉴定结论经过司法机关审查、采信是一种运用证据的过程，承办人员要对法医鉴定“全面客观”地进行审查。这其中我们可以看出两个矛盾，一是法律定位法医鉴定是一种证据材料与法医鉴定在实践中有审查、认证其它证据属性的矛盾和法律规定案件承办人员对鉴定结论进行“全面客观地审查”，而实际上其不具备这种能力的矛盾。我国的鉴定体制下，公、检、法三机关都设有鉴定机构，在各自的诉讼阶段可独立委托名自内部的鉴定机构进行鉴定，鉴定人带有较强的官方色彩，这种体制实际是一个强调鉴定司法审查认证功能的极端，这个极端与我国的法律定位法医鉴定结论仅是一种证据材料有着不可调和的矛盾。这种体制也使承办人员养成了对鉴定人员过分依赖，不全面客观地审查鉴定的原始物证和鉴定结论，把鉴定结论的审查功能完全替代了自己应对这些原始证据进行的司法审查，而对鉴定结论采用复核鉴定来审查鉴定是否科学正确的方法。另外鉴定人属于侦察及起诉机关，被告无相关人员参与质证，庭审质证的不平衡显而易见。这些都造成采信错误法医鉴定的比例上升。
近几年我国的法医鉴定体制进行了一系列的改革，新刑诉法第120条第2款规定，人身伤害的医学鉴定有争议需重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。另外司法部于2000年9月28日出台了《司法鉴定机构鉴定管理办法》，允许民办鉴定机构设立，从这两种变革可以看出我国的鉴定体制是在朝强化鉴定结论的证据作用而弱化司法审查作用的方向迈进。民办鉴定机构多数业务是受理当事人自行申请的鉴定，收取当事人一定的费用，为一方当事人作证，这种为当事人服务的鉴定机构很难保证不出现类似英美法系中仅为当事人服务的弊端。这种体制变革无疑对司法人员对鉴定结论的审查提出了更高的要求，如果司法人员仍处于以往体制的惯性下，势必会使采信错误鉴定的机率上升。三、采信错误鉴定的归责原则及追偿
对于采信错误鉴定导致的错拘、错捕、错判的归责原则意见分歧较大，一种意见认为：由于司法人员对鉴定结论的审查只能是限于程序上或形式上的审查，审查鉴定人员有无鉴定资质、是否有应当回避的法定情形、程序是否合法等，对于实体内容，因办案人员不具备相关知识，审查的范围和能力有限，作为非专家的办案人员凭自己的直观去否定专家意见有悖常理，所以此类错案的责任是在鉴定人员。另一种意见认为：国家赔偿责任构成的基本要件就是损害事实与职责行为之间具有因果关系，这种因果关系必须是具有法律意义上的因果关系。而法医鉴定仅是一种证据材料，这种证据与相对人之间并不直接发生法律意义上的权利义务关系，法医鉴定也不直接发生社会公事效力，它与司法机关所作出的行为并不存在法律意义上的必然因果关系。所以法医鉴定无论正确与否，都不会产生刑事赔偿问题。所以刑事赔偿后不应向鉴定人员追偿。
笔者认为，这两种意见均有不妥之处。依照《国家赔偿法》第14条：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部费用”之规定向法医鉴定人员追偿。这就会产生一个问题：受委托的法医鉴定组织或个人可能不是受最终赔偿义务机关的委托，如法院错判因为案件在公安侦察阶段公安机关法医故意或重大过失作出错误鉴定，或公安机关委托的社会鉴定机构鉴定人员故意或重大过失作出错误鉴定所致。要解决这一问题，笔者认为应增设类似德国国家赔偿法第8条：“如应由一公权力机关负责的义务损害行为是由另一公权力机关的违法行为所产生，在无其它法律规定时，受到请求的公权力机关可向另一公权力机关实行追偿。”以及第12条：“如行使权力的不是公法法人，应由授予国家权力的公法法人承担责任，在法律无其他规定时，该公法法人对侵害造成者有追偿权。” 如前所述，司法人员有审查、判断法医鉴定这一证据材料的法定职责，如果只让法医鉴定人员承担责任，实际上就是把审查证据不力的责任转嫁于出示证据的鉴定人身上，这显然不符合法律规定，这样也会使案件承办人员对法医鉴定这一证据更加放任而出现更多采信错误鉴定的错案。所以笔者建议设立法医鉴定人员和案件承办人员连带责任制度，这样不但可以使法医鉴定人员谨慎鉴定，也使案件承办人员尽职尽责地对鉴定结论进行必要的审查，最大限度地防止采信错误鉴定导致的错案的发生。
郭敬波
