余罪自首是现行刑法的新增内容，极大的降低了诉讼成本，有关司法解释统一了理论界长期争鸣的部分问题，但在司法实践中仍然存在一些具体问题，该文作者提出“主动供述司法机关未掌握的同种和不同种罪名的犯罪行为，以自首论”。问题的提出
1995年6月间，某保险公司筹建职工住宅楼和办公楼，被告人甲利用担任经理的职务之便，先后应某工程公司项目经理周某和某建设集团公司项目经理倪某的要求，分别同意周某参加住宅楼工程的投标并帮助其中标；将办公楼工程承包给倪某。甲先后收受周某的贿赂款2万元和8万元，收受倪某的贿赂款20万元。检察机关立案时只掌握了其涉嫌收受周某2万元贿赂的犯罪事实，在审查期间，甲主动供述了检察机关尚未掌握其受贿28万元的重大犯罪事实，并退出了全部赃款。
在庭审过程中，甲及辩护人对起诉书指控的事实和罪名不表示异议，但他们提出：根据刑法规定，甲主动交代28万元受贿犯罪事实的行为属于自首，公诉方坚持认为，主动供述同种余罪不属于自首。双方分歧意见很大，辩论的焦点就是甲主动供述司法机关没有掌握的同种余罪是否属于自首，是否可以减轻处罚。
刑法第六十七条第二款是余罪自首的具体规定，而对“其他罪行”是否包括同种罪行，立法上并未作限制。从理论上讲自然包括同种罪行和非同种罪行。最高法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对刑法相关规定作出了限制性的解释。从我国刑事政策方向和司法实践的要求看，笔者认为，应该作出相应修改，对如实供述同种罪名的罪行，也应以自首论。几种观点
比较公众对余罪自首中“其他罪行”的论述来看，公众有多种不同的观点，综合起来主要有三种，多数人认为主动供述司法机关未掌握的其他罪行中，罪行较重的，应以自首论。
其一认为，主动供述司法机关未掌握的同种罪行较轻的不以自首论，不属于其他罪行的范畴，主动供述司法机关未掌握的同种罪行较重的，应认定为自首，属于“其他罪行”的范畴。
其二认为，凡是供述的罪行，只要是司法机关未掌握，就可以以自首论。本人的其他罪行，必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取强制措施时所掌握的罪行，在性质上或者罪名上可以不同也可以相同。
其三认为，本人其他罪行不包括同种类的犯罪，主动供述司法机关未掌握的同种类犯罪，只能认为是坦白，而不是自首。主动交代一种犯罪的不同几笔，不能以自首论，否则以自首论的面会过宽。几点理由
笔者认为，对余罪自首的解释，必须考虑我国的社会现实，考虑公众的规范意识和刑法认同感，以寻求法律解释的合理性，从公众对刑法的认同感来考虑，大部分人都认为主动供述司法机关没有掌握的同种余罪应以自首论，以此为基础得出的判决结论才是公众可以接受的，才符合一般国民的规范意识，才可以充分发挥我国惩办与宽大相结合的刑事政策的作用，公众才会更加有效地配合打击和预防犯罪，否则，公众对主动供述司法机关未掌握的同种类犯罪而未以自首论的犯罪人产生同情感，对国家的刑事政策产生怀疑，使刑法在保护公众合法利益和调整公众行为规范的过程中遇到障碍。
自首的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代罪行，愿意承担法律后果，犯罪人的这种愿望不应因其供述的是司法机关掌握的同种或异种罪行而受到限制，这应是一种特殊自首形式。所以修订后的刑法予以确认。从新旧刑法对自首的量刑看，立法者的意图是要充分体现惩办与宽大相结合的原则，增加自首的社会价值。现行刑法将原刑法规定的“犯罪以后自首的，可以从轻处罚”改为“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，将原刑法规定的“犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”改为“犯罪较轻的，可以免除处罚”，由此可见，现行刑法比较旧刑法的规定要轻，最大限度地放宽了自首的时间条件、投案对象和处罚决定，这是自首制度理论的一大飞跃。《解释》对自首的范围的缩小，降低了自首制度的社会价值。
从自首的社会价值角度看，犯罪分子如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，在办案成本和社会意义上比较分析，这种余罪自首比一般的自首更有价值，将其视为自首，可以进一步体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚原则，对于鼓励犯罪分子主动交代罪行，提高破案质量和效率将会起巨大作用，也有利于对犯罪人的教育改造和指明出路，可以在惩罚犯罪的基础上，通过余罪自首从宽原则的实施，获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。若将其不视为自首，一是不利于犯罪人日后的教育改造，不利于社会秩序的稳定。犯罪人主动供述司法机关未掌握的同种余罪，是希望得到司法机关的从轻处罚。相反却得到了从重、加重处罚。犯罪人和犯罪人的家属、同案人都会产生绝望心理，影响社会秩序稳定。二是不能充分体现司法效率原则，犯罪人主动供述其他同种罪行后能以自首论，可以直接进入“被告人认罪普通案件简化审”程序，做到快审快结。相反，如不能以自首论，那其中大部分犯罪人翻供的概率均会增加，甚至对全部罪行均会拒不供认了，这给司法机关无疑会增加许多工作量，造成司法资源的浪费。
从各国的法律规定看，将主动供述司法机关未掌握的其他同种罪名犯罪的行为减轻处罚是符合国际潮流的，大部分国家将其与自首并列，在量刑时可以考虑减轻处罚。如美国联邦《量刑指南》第三章Ｅ部分将“自动地真诚地向有关当局承认有关犯罪和有关行为”与“在实施犯罪后立即主动地向当局自首”并列，都可以降低两个犯罪等级。
笔者认为，可以将定性与量刑分别进行量化规定。首先，确定定性，可以表述为“主动供述司法机关没有掌握的同种和不同种罪名的犯罪行为，以自首论”；其次，确定量刑幅度，可以表述为“主动如实供述的犯罪行为，属于司法机关没有掌握的不同种罪名的犯罪行为，或者同种罪名的犯罪行为、足以影响量刑幅度的，可以减轻处罚，不影响定罪和量刑幅度的，应当从轻处罚”。这样就可以避免在司法实践中定性与量刑发生冲突，在司法实践上可操作性也较强。
赵铁民 陈江波
1995年6月间，某保险公司筹建职工住宅楼和办公楼，被告人甲利用担任经理的职务之便，先后应某工程公司项目经理周某和某建设集团公司项目经理倪某的要求，分别同意周某参加住宅楼工程的投标并帮助其中标；将办公楼工程承包给倪某。甲先后收受周某的贿赂款2万元和8万元，收受倪某的贿赂款20万元。检察机关立案时只掌握了其涉嫌收受周某2万元贿赂的犯罪事实，在审查期间，甲主动供述了检察机关尚未掌握其受贿28万元的重大犯罪事实，并退出了全部赃款。
在庭审过程中，甲及辩护人对起诉书指控的事实和罪名不表示异议，但他们提出：根据刑法规定，甲主动交代28万元受贿犯罪事实的行为属于自首，公诉方坚持认为，主动供述同种余罪不属于自首。双方分歧意见很大，辩论的焦点就是甲主动供述司法机关没有掌握的同种余罪是否属于自首，是否可以减轻处罚。
刑法第六十七条第二款是余罪自首的具体规定，而对“其他罪行”是否包括同种罪行，立法上并未作限制。从理论上讲自然包括同种罪行和非同种罪行。最高法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对刑法相关规定作出了限制性的解释。从我国刑事政策方向和司法实践的要求看，笔者认为，应该作出相应修改，对如实供述同种罪名的罪行，也应以自首论。几种观点
比较公众对余罪自首中“其他罪行”的论述来看，公众有多种不同的观点，综合起来主要有三种，多数人认为主动供述司法机关未掌握的其他罪行中，罪行较重的，应以自首论。
其一认为，主动供述司法机关未掌握的同种罪行较轻的不以自首论，不属于其他罪行的范畴，主动供述司法机关未掌握的同种罪行较重的，应认定为自首，属于“其他罪行”的范畴。
其二认为，凡是供述的罪行，只要是司法机关未掌握，就可以以自首论。本人的其他罪行，必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取强制措施时所掌握的罪行，在性质上或者罪名上可以不同也可以相同。
其三认为，本人其他罪行不包括同种类的犯罪，主动供述司法机关未掌握的同种类犯罪，只能认为是坦白，而不是自首。主动交代一种犯罪的不同几笔，不能以自首论，否则以自首论的面会过宽。几点理由
笔者认为，对余罪自首的解释，必须考虑我国的社会现实，考虑公众的规范意识和刑法认同感，以寻求法律解释的合理性，从公众对刑法的认同感来考虑，大部分人都认为主动供述司法机关没有掌握的同种余罪应以自首论，以此为基础得出的判决结论才是公众可以接受的，才符合一般国民的规范意识，才可以充分发挥我国惩办与宽大相结合的刑事政策的作用，公众才会更加有效地配合打击和预防犯罪，否则，公众对主动供述司法机关未掌握的同种类犯罪而未以自首论的犯罪人产生同情感，对国家的刑事政策产生怀疑，使刑法在保护公众合法利益和调整公众行为规范的过程中遇到障碍。
自首的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代罪行，愿意承担法律后果，犯罪人的这种愿望不应因其供述的是司法机关掌握的同种或异种罪行而受到限制，这应是一种特殊自首形式。所以修订后的刑法予以确认。从新旧刑法对自首的量刑看，立法者的意图是要充分体现惩办与宽大相结合的原则，增加自首的社会价值。现行刑法将原刑法规定的“犯罪以后自首的，可以从轻处罚”改为“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，将原刑法规定的“犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”改为“犯罪较轻的，可以免除处罚”，由此可见，现行刑法比较旧刑法的规定要轻，最大限度地放宽了自首的时间条件、投案对象和处罚决定，这是自首制度理论的一大飞跃。《解释》对自首的范围的缩小，降低了自首制度的社会价值。
从自首的社会价值角度看，犯罪分子如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，在办案成本和社会意义上比较分析，这种余罪自首比一般的自首更有价值，将其视为自首，可以进一步体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚原则，对于鼓励犯罪分子主动交代罪行，提高破案质量和效率将会起巨大作用，也有利于对犯罪人的教育改造和指明出路，可以在惩罚犯罪的基础上，通过余罪自首从宽原则的实施，获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。若将其不视为自首，一是不利于犯罪人日后的教育改造，不利于社会秩序的稳定。犯罪人主动供述司法机关未掌握的同种余罪，是希望得到司法机关的从轻处罚。相反却得到了从重、加重处罚。犯罪人和犯罪人的家属、同案人都会产生绝望心理，影响社会秩序稳定。二是不能充分体现司法效率原则，犯罪人主动供述其他同种罪行后能以自首论，可以直接进入“被告人认罪普通案件简化审”程序，做到快审快结。相反，如不能以自首论，那其中大部分犯罪人翻供的概率均会增加，甚至对全部罪行均会拒不供认了，这给司法机关无疑会增加许多工作量，造成司法资源的浪费。
从各国的法律规定看，将主动供述司法机关未掌握的其他同种罪名犯罪的行为减轻处罚是符合国际潮流的，大部分国家将其与自首并列，在量刑时可以考虑减轻处罚。如美国联邦《量刑指南》第三章Ｅ部分将“自动地真诚地向有关当局承认有关犯罪和有关行为”与“在实施犯罪后立即主动地向当局自首”并列，都可以降低两个犯罪等级。
笔者认为，可以将定性与量刑分别进行量化规定。首先，确定定性，可以表述为“主动供述司法机关没有掌握的同种和不同种罪名的犯罪行为，以自首论”；其次，确定量刑幅度，可以表述为“主动如实供述的犯罪行为，属于司法机关没有掌握的不同种罪名的犯罪行为，或者同种罪名的犯罪行为、足以影响量刑幅度的，可以减轻处罚，不影响定罪和量刑幅度的，应当从轻处罚”。这样就可以避免在司法实践中定性与量刑发生冲突，在司法实践上可操作性也较强。
赵铁民 陈江波
