新修订的刑事诉讼法，不仅承继了1979年刑事诉讼法中有关被害人有权提起附带民事诉讼的规定，还增加了对被害人权利的保护，如将“被害人”提升为“当事人”的诉讼地位，可以说是一个法制文明进步的标志，因为通过近几年的审判实践表明，它不仅有效地维护了“被害人”这一弱势群体的切身利益，体现了完全意义上制定刑法的目的，使被害人的人权得到较为实际的全面的保障。 此外，这也符合中国加入WTO后与当今法制国家接轨的需要。但在审判实践中，对于如何处理附带民事诉讼案件，仍然存在立法、起诉、审判、执行等相互矛盾的问题，且这些问题越来越突出，既困扰了审判人员，又影响了被害人权利的实现，从而损害了法律的权威性、公正性，所以必须尽快地予以解决。缘此，笔者凭借自身多年的审判经验，归纳了这方面存在的突出问题，并试图与同行商榷解决的办法。 一、在立法与司法实践中存在的问题 我国历代的立法主轴都是“刑主民辅”或“重刑轻民”，表现在刑事立法上基本只是不断完备规定何种行为是犯罪和如何惩罚罪犯，而极少涉及甚至根本不顾被害人合法权益被侵犯后的保护问题。1979年所颁布的刑事诉讼法，虽然明确规定了被害人有权就其因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失提起附带民事诉讼，但没有更具体的规定，难以操作。即使是1996年新修订的刑事诉讼法，在这方面仍没有作丝毫的更改，所以总体来说仍忽视了被害人合法权益被侵犯后的保护问题，尽管最高人民法院随后在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中进一步明确了提起附带民事诉讼的主体包括被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人和在附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人的范围及在审理附带民事诉讼案件中可以适用《民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等的有关规定，但笔者认为关于附带民事诉讼的问题在立法上仍然是“犹抱琵琶半遮面”的状况，给审判工作带到进退维谷的境地，也不利于全面保护被害人的合法权益，主要表现在以下几方面： 1、新修订的刑事诉讼法注重强调保障被告人的权利而忽视被害人的利益。该部法典几乎每一个章节都涉及了如何保障被告人的权利，却极少提到被害人的权利问题，即便提到，也往往是一笔带过。从这点上讲，可以说被害人与被告人在立法上是不平等的，不能充分保障被害人的诉讼权利，侵害方的地位反而要高于被害方，这有悖于立法精神与目的。 2、规定提起附带民事诉讼的范围过于狭窄且矛盾，限制甚至剥夺了被害人的合理诉求，同时也影响了司法的公正性、统一性。新修订的刑事诉讼法仍将被害人的求偿范围限定在“由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”，即直接的物质损失，这就使在诸如交通肇事、故意伤害等类案件中受害的被害人无法获得其要求赔偿因伤残或死亡而直接影响其或其被抚养人生计损失的权利，如被抚养人的生活费、死亡补偿费等，并不是犯罪行为造成的直接物质损失，而是一种因被告人的犯罪行为将必然带来的间接损失，若法院根据这条规定不支持被害人的这一诉求，显然大大剥夺了被害人的求偿权，在实际的司法活动中是行不通的，首先法官的良知这关都不可能过去，更何况群众的情绪？故各地法院只能根据《民法通则》及参照《道路交通事故处理办法》的相关规定作出判决，造成法律之间的脱节，不利于人民法院的司法。鉴于此，最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确扩大了物质损失的外延，即包括被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，这就从立法上解决了刑事诉讼法的规定与实际判决之间的矛盾问题。但该司法解释在解决这一矛盾的同时又产生了其他不利于被害人权利的实现和人民法院司法的问题：首先，关于“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼。”与“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”规定间的矛盾，“毁坏”与“占有、处置”在司法实践中往往难以区分（广东省高级人民法院就曾明文规定盗窃、抢劫、诈骗、勒索类型的案件不属于附带民事诉讼的受理范围），况且没有开庭审理又如何知道被告人对财物置于一种什么状况呢？即使知道，若被害人没有提出申请，就直接判令被告人“退赔”财物给被害人，显然又违背了当事人可以自由放弃拥有的诉讼权利和“不告不理”的诉讼原则。而经过所谓追缴或者退赔仍不能弥补损失的则由民事审判庭审理，就产生了同一案件事实分属不同的审判庭审判的问题，导致讼累，更不便民，增加诉讼成本，难道可取吗？其次，从立法上明确否定了被害人有提起精神损失赔偿的权利，是对被害人这一弱势群体的立法侵害。在诸如强奸、毁人容貌的伤害等案件中，被害人所受到的精神上的痛苦是众所周知的，此时，被害人是多么希望得到社会的帮助和人们精神上的抚慰，即使给予大量的金钱补偿也是难以弥补的，而如果被害人对精神损失赔偿这一合情合理的基本诉求都被法律所剥夺，那么就是对被害人的进一步伤害，又何谈公平与正义呢？也许有人认为侵害人因其侵害行为受到的刑事处罚，也是对被害人精神上的一种抚慰。笔者认为持这种抵消理论的人没有深刻理解刑法的双重目的和法律的本质特征，触犯刑律的人是违背了统治阶级的意志暨广大人民的利益的，其受到的刑事处罚是咎由自取的，不能私了、自由处分、讨价还价，是国家从社会秩序和人民意志的角度上对其行为的否定评价，而被害人则是无辜的，是应受到法律保护的，其要求的精神损失赔偿属其个人利益，可以自由处分，而该个人利益并不违背统治阶级的意志和广大人民的利益，所以说对侵害人的刑事处罚不能够代替被害人的精神抚慰。从上面的分析中可见在立法上否定被害人有权提起精神损失赔偿的规定是不符合公平与正义原则的、不合理的，也没有令人信服的法理依据，与当今注重保护弱势群体权利和反映法制文明进步的趋势也是背道而驰的。不仅如此，与《民法通则》的若干原则规定及最高人民法院随后制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》还存在不和谐的矛盾，给司法审判活动带来无所适从和尴尬的局面，严重地影响了法律的权威性、统一性和严肃性，这可以从下面的几组假设情况得到验证。若当事人依同样的事实和理由向人民法院单独提起民事诉讼，则其精神损失就可获得法律上的支持，而若提起附带民事诉讼却不能获得支持，这就势必在同一法院就同一案件事实产生了相互矛盾的判决结果；若当事人在获得附带民事诉讼判决结果后，又再单独就精神损失赔偿提起民事诉讼，人民法院也许会依据同一事实理由不再诉的民事诉讼原则而不予受理；若当事人在刑事案件审结后再行提起民事诉讼，不仅增加了讼累和诉讼成本、影响了审判效率，而且剥夺了刑事被告人在赔偿被害人损失后可以获得从轻处罚的机会，也不利于双方当事人的调解，从而损害了双方当事人的权益；若当事人在附带民事诉讼中能够就精神损失赔偿的数额达成协议，人民法院能否确认？若确认则与提起附带民事诉讼范围的规定不符，若不确认又剥夺了双方当事人自由处分民事权的权利，不符合民法精神。 3、有关有权提起附带民事诉讼原告人与有义务赔偿的被告人在现有法律规定中存在着一些不足之处，影响了司法的公正与效率原则，给审判活动带来被动局面。首先表现在被告人范围的规定上，虽然最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中较为详尽了附带民事诉讼中原告人与被告人的范围，但却没有规定共同犯罪案件中在逃人员如何处理，曾一度让各地法院对此情况相当头痛，做法各异，就此问题，最高人民法院于1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确规定“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”，暂时解决了此类诉讼中立法空白的问题。但笔者认为这以会议纪要形式作出的规定，仍存在不少问题：其一，其既不是立法也不是司法解释，从法理上讲是没有法律效力的，与WTO所要求的透明度原则也相违背，但在司法实践中却当有法律效力来应用，在裁判文书中又无法或不能引用，难以向当事人解释（事实上，许多案件的当事人都对没有追究在逃人员的民事赔偿责任提出质疑和不满），也是对“依法”办案的讽刺。其二，对于在逃犯，虽然刑罚暂时无法及于其身，但其所应承担的民事责任却未必不能追究和执行，若因其逃跑而消除或暂时消除其民事赔偿责任，就会增加其他在押共犯的负担，也不利于执行和被害人权利的有效实现。因为在逃人员本身具有的财产不会因其逃跑而消失，特别是那些在逃的未成年犯，其监护人本身就是被告人，具有一定的赔偿能力，若因为刑事被告人在逃而随之民事被告人也不能追诉，则在法理上是讲不通的，对其他在押未成年犯的监护人也是不公平的。况且，若在单独的民事诉讼中，还涉及到缺席公告判决问题，为何在附带民事诉讼中就不允许呢？岂不是鼓励罪犯都逃跑（既可暂时逃脱刑罚的惩处又可避免经济上的制裁，事实上，我们经办过的许多该类案件，由于先前被抓的被告人已经赔偿了被害人的损失，而在随后被抓的同案被告人却因无被害人起诉或同案人追偿而最终避免了经济上的制裁，甚至出现了公安机关因所谓已经侦破了此案而不积极追逃的情况，致使对那些在逃人员最终不了了之）？也许有人会说基于在逃人员已逃跑的事实，在案件审理过程中就难于查清其有无责任或者责任大小的问题，笔者认为无需担心这个问题，即使对其作出了不恰当的承担民事赔偿责任的判决，也应当对其执行，因为其逃跑本身就是一大过错，妨碍了司法，更应受到制裁。 其次，表现在原告人提起附带民事诉讼的时限上不利于审判效率的提高。司法解释规定“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后抵御审判决宣告以前提起”。如此，就会经常遇到这种情况：刑事案件已经开庭审理甚至就要宣判时，原告人才提起附带民事诉讼，迫使法庭必须再次开庭审理，导致讼累，浪费了审判机关、检察机关的人力、物力和财力，更不用说有些原告人还临时提出重新鉴定等所谓合法要求，势必使案件一拖再拖，重复一些法定程序，严重地影响了审判效率的提高。 4、人民检察院在附带民事诉讼中充当原告人的角色不合理，且违背公平原则。刑事诉讼法及其司法解释规定“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院可以提起附带民事诉讼。”，同时还规定人民检察院提起的附带民事诉讼不适用调解。笔者认为上述规定，首先不符合人民检察院的侦察、公诉和法律监督的职责范围，可以说超越了其职权；其次，任何国家、集体财产始终都置于某一单位所有或监控，而该单位有自主的民事诉讼权，人民检察院无权对其进行干涉，只能对浪费国家、集体财产的责任人追究刑事上的责任；再次，不能适用调解的规定破坏了民事诉讼中的公平自愿原则，把人民检察院置于一种不对等的民事主体状态。 二、解决所存在问题的措施与途径 为了解决上述列举的种种问题，便于人民法院司法和被害人权利的有效全面实现，笔者认为首先有必要通过立法（可在《中华人民共和国刑事诉讼法》中增加修正案）或司法解释的形式，就刑事附带民事诉讼方面的问题作出专门规定，内容可包括以下几个方面： 1、列明附带民事诉讼原告人与被告人相对应的诉讼权利，充分体现在附带民事诉讼中，二者的地位是平等的，诉讼上的权利与义务是对等的。 2、明确规定原告人可以就其因被告人的犯罪行为而遭受的人身、财产、名誉等一切损失提起附带民事诉讼。在确定原告人这一权利的同时，还要与《中华人民共和国刑法》第六十四条所确定的涉及该方面问题的内容区分开来，即对“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”这项规定如何理解的问题，笔者认为这应当是针对那种财物仍在被告人控制之下的情况中适用的，若财物根本不在被告人的控制之下，就应当由原告人（被害人）自由行使其诉讼权利，而不应当由人民法院直接判令退赔。 3、明确在逃的能够确定其身份住址的同案人员及其监护人可以作为附带民事诉讼被告人。这样既可以减轻其他在押被告人的负担，让原告人更顺利地实现判决所确定的权利，又可摧跨在逃人员的侥幸心理。若在逃人员有财产可供执行的或者在逃人员有监护人的，可以直接判令其承担多少或者与其他被告人共同承担赔偿责任；若在逃人员尚无财产可供执行的且无监护人的，则可判令原告人和已承担赔偿责任的其他被告人随时向其追索的权利。对于那些身份住址都不明的在逃人员，则不宜列为被告人，因为在这种情况下，可以说没有明确的被告，且即使判决其承担民事赔偿责任，也毫无实际作用。 4、明确人民检察院无权代表或代替其他单位行使附带民事诉讼起诉权。前面已经谈到人民检察院作为民事主体的弊端，无论对其本身的职责，还是对被告人都造成许多不利影响，当然涉及损害其自身所掌管的国家、集体财产时，他就可以作为原告人，但仍可适用调解，因为此时，其已经是代表平等的民事主体。 5、改变原告人提起附带民事诉讼期限及有关人民法院告诉的规定。对于提起附带民事诉讼期限的规定，应要求原告人必须在侦察和起诉阶段提起诉讼（包括其所要求的重新鉴定），超过此期限，只能作为单独的民事诉讼案件受理。取消有关人民法院可以告知被害人及其相关人员有权提起附带民事诉讼的规定，因这条规定本身就影响了人民法院居中裁判的地位，在一定程度上左右了当事人权利的行使，且在侦察起诉阶段，公安、检察机关依刑事诉讼法的规定已明确告知了被害人及其相关人员有权提起附带民事诉讼，若人民法院再次告知，就是一种重复工作，纯属多余，浪费国家人力、财力。规定人民法院在送达刑事起诉书的同时一并送达附带民事诉讼状，无需规定专门的答辩期，因此时按刑事诉讼法的规定距离开庭的时间至少还有十天。所作的上述规定，可以避免人民法院在审理涉及附带民事诉讼案件中陷入被动的局面。 其次，在司法实践中，应充分发挥法官造法的能动性。在立法尚不完备或相互矛盾的情况下，法官应根据立法精神、法律的一般原则、法理原理及法官的良知等灵活处理上述问题。比如，对于精神损害赔偿，由于最高人民法院对精神损害赔偿作出的司法解释后于对附带民事诉讼范围的解释，故可根据“后法优于前法”的法理原则，而支持原告人提出的精神损害赔偿这一诉求。

陈煜文  汤炜明