认证，是指法官在审判过程中对控辩双方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力和证据效力的活动。取证、举证、质证、认证是现代刑事诉讼活动中的四大重要环节，其中认证又是最重要，最核心的一环，它直接决定着案件处理结果的正确与否。所以取证、举证、质证都是为认证服务，都必须围绕认证来进行。然而，在我国“认证”一词作为法律术语最早使用于1994年，在五、六年前在学术论著或刊物中才出现关于“认证”的文章。可以说，关于认证的研究在我国尚处于初级阶段的状态。因此，加强对认证相关理论的研究有很重要的现实意义和迫切需要。本文围绕与认证有关的几个基本问题进行初步的探讨，并求教于各位专家及同仁。
一、正确认证需要转变的司法观念
在长期的超职权主义刑事诉讼模式的实施中，我国的司法人员形成了一系列的传统司法观念，随着以当事人主义为主的刑事诉讼模式的施行，这些传统司法观念与现行的司法要求发生了巨大的碰撞，形成了明显的冲突。转变司法观念是新的诉讼模式和现代司法的需要，也是正确认证的需要。
（一）从“打击犯罪”到“打击犯罪、保障人权并重”的转变
刑事司法最原始、最根本的功能就是打击犯罪，受此思想的影响和长期超职权主义刑事诉讼模式的实施，我国的司法人员的头脑中形成了“刑事司法就是打击犯罪、惩罚犯罪”的观念。在此观念的指导下，法官对公诉人提供的证据常常是“只信不疑”，而对辩方提出的证据是“只疑不信”，这种偏听偏信的认证方法极不利于司法公正的实现，甚至会导致冤案、错案的发生。随着社会的发展和人类文明的进步，保护人权的观念越来越受各国司法的重视，我国新刑诉法也明确地将“惩罚犯罪、保护人权”作为刑事诉讼的宗旨，这就要求法官改变“打击犯罪”的传统观念树立起“打击犯罪、保护人权二者并重”的司法观念，在认证时杜绝偏听偏信的做法。
（二）从“有罪推定”到“无罪推定”的转变
由于长期的左的思想的影响，加之我国的法律中没有明确规定无罪推定的原则，在司法实践中，不少法官在办案中存在先入为主的弊病，头脑中总有“被告进门三分罪”的观念，有罪推定深入他们的思维之中。在有罪推定观念的指导下，法官在认证时努力扮演公诉人的角色，往往努力寻找有罪证据，对有利于被告人的证据妄加怀疑，甚至弃而不用，在证据链不能形成唯一结论的情况下，“宁可信其有（罪），不可信其无（罪）”，采用“疑罪从轻”的做法，杜培武和李化伟冤案就是其中的典范。无罪推定原则在联合国关于法律人权的国际文件和文书中得到了充分的肯定，迄今这一原则已经获得现在各国普遍的承认。作为联合国安理会常任理事国之一的中国，法官应坚决摈弃“有罪推定”，牢固树立“无罪推定”的观念，特别是在认证、下判时更应时刻提醒自己是否遵守了“无罪推定”原则，千万不要为了迎合公诉人的“工作需要”而无原则地给面子，采取“疑罪从轻”的做法破坏法治，损坏法官的良好形象。
（三）从“查明事实”到“证明事实”的转变
所谓查明，就是通过调查研究，明确有关事实的真伪；所谓证明，就是用证据来明确或表明。简单地说，查明就是让自己明白；证明就是让他人明白。从查明事实的办案观转向证明事实的办案观，其实质就是要遵循现代司法活动中“以证据为本”的原则，即司法裁决必须建立在证据的基础之上。坚持查明事实办案观的法官在认证时往往重视事实的查明，即重视使自己对案件弄明白，而忽视在庭审中表明自己对证据的采纳情况或在裁判文书中忽视对证据采信的说理，即忽视让他人对案件搞清楚。坚持证明事实的办案观就要求法官对证据是否采纳予以表态，对证据是否采信予以充分的说理，通过这样的办法才能对法官的“自由心证”进行约束，让公正成为人们看得见的东西。就刑事审判认证而言，要求法官在一般情况下当庭决定对证据材料是否采纳，采信或不采信的理由应反映在裁判文书当中，让他人明白。
二、影响正确认证的司法制度
刑事审判中对证据作出是否采信的判定有一定的难度，加之一些现行司法制度存在不合理之弊端，为法官正确地认证增添了难度。具体表现为以下几个方面：
（一）庭前预断没能被排除，影响公正认证
现行的司法实践中，从事审前准备活动与庭审活动的法官在主体上具有同一性，没有排除庭前预断，干扰了法官的正确认证。现行的刑事诉讼实行“复印件主义”的起诉方式，因此法官一般都能在开庭之前根据检察官提供的主要证据复印件了解案件的基本情况，这样法官预先根据检察机关提供的单方面的证据形成心证，抱着先入之见开始庭审。一般地说，仅仅根据控方收集的指控证据而形成的心证，如果没有特别的情况，总是倾向于认为被告有罪的心证。而且，根据人的心理规律，一旦抱有先入之见、形成预断，即使后来接触到相反的证据，也难以克服已经形成的心证。在这种情况之下法官对有利于被告人的证据很容易作出错误的认定，从而损害被告人的合法权益，甚至造成错案、冤案的发生。
现代诉讼法理念要求，案件的真相应从当事人双方的攻击防御中自然而然地显现出来，而不能在公开的法庭之外根据一方当事人（尤其是实施追诉的一方）所提供的证据预先形成预断。为了排除法官庭前预断，保证法官正确的认证，法官在庭审中证据调查之前应尽可能地避免接触案件和容易导致形成预断的信息。为此，我们建议通过司法改革设立庭前法官，使庭审法官从审前准备中分离出来，以实现排除庭前预断的目的。具体的做法是：在立案庭专门为刑事诉讼设立庭前法官，负责庭前准备工作，庭审法官不再参与庭前准备工作，也禁止庭前法官向庭审法官透露可能产生庭前预断的任何案件信息。只有这样，才能保证法官正确认证。
（二）缺乏庭前证据开示制度
新刑事诉讼法构建了以当事人主义为主的诉讼模式，却没有确立庭前证据开示制度。由于缺乏庭前证据开示制度，加之在“复印件主义”的起诉制度下，检察院不再象以前那样移送全部案卷，使得辩护人在开庭前能够查阅到的相关证据材料反而比以前大大减少。辩护人在审前无法充分了解案件的相关信息，导致了在庭审中无法有准备地进行质证，法官也就不可能充分听取控辩双方的意见，所以在认证时容易发生错误。为了保证庭审的对抗、有序，保证法官正确认证，我们必须建立庭前证据开示制度。根据英美法系的证据开示制度的实践，我们认为，在我国应建立双向开示制度，即一方面要求控方向辩方开示证据材料；另一方面也要求辩方向控方开示证据材料和关键信息，如无罪辩护、被告人不在作案现场的辩护意见等信息。设立庭前证据开示制度有以下积极意义：（1）确认控辩双方争议的焦点，即确定案件的争点；（2）使控辩双方得到与案件相关的证据信息，方便双方为保障顺利开庭做好准备；（3）确定关键证人，缩小证人出庭的数量，加大证人出庭的力度。其中对法官正确认证最有意义的是，一方面控辩双方可以在知悉对方证据材料的基础上综合全案其他证据进行分析判断，并对有异议的证据作好当庭质证的充分准备，这有利于查清案件事实；另一方面在争点明确的前提下，在庭审时法官可以组织控辩双方针对有争议的证据材料展开充分的质证，有利于法官听明白、查清楚，以便正确认定证据。
有鉴于此，我们认为通过司法改革建立庭前证据开示是保证法官正确认定的必要举措。庭前证据开示主要包括以下内容：1、初步交换意见。检察院起诉时应把提起公诉将使用的全部证据目录随起诉书和全部案卷移送给法院立案庭庭前法官。庭前法官应立即通知辩护人前往法院阅卷并于十日内提交证据表态书，并出示自己搜集的证据材料。若案件并不复杂，控辩双方对证据材料的争议不大时就不再举行正式的证据开示。2、正式的证据开示。庭前法官应在案件开庭五日前组织控辩双方到法院开示证据，针对有疑问的证据材料正式交换意见。对一些复杂的票据等书面材料进行核对，并确定有争议的关键性证人证言的相关证人出庭接受质证。此时，控辩双方若有新收集到的，并准备在庭审时使用的证据则必须予以开示。3、被告人确认。庭前法官应当作一式两份的证据开示笔录，其中一份交给辩护律师尽快送给被告人看阅，被告人无不同意见的应签字并盖手印，有意见的应在该笔录上作出明确的说明，并由于辩护人在开庭四日前送交庭前法官。4、通知庭审法官。庭前法官应将证据开示笔录于开庭48小时前送交庭审法官。若被告人对证据开示笔录有不同意见的，庭前法官应于开庭三日前通知公诉人。
（三）应当严格执行及时性原则
及时性原则是指现代刑事诉讼应当以正当、迅速判决刑事案件为目的，不仅要求查明案件的事实真相，惩罚犯罪和保障人权，而且要求迅速、及时地执行形式程序，使案件在合理的时间内得到解决，以实现诉讼的高效化。及时性原则一方面要求诉讼应当在必要且合理的时间内审结，不得无故拖延，耽误；另一方面反对草率，强调诉讼的及时性并不是不要质量只要效率的一味求快。及时性原则不但要求集中审理而且也要求审理结束后应尽快合议并尽快作出裁决。及时性原则在德国、日本等国受到相当的重视，例如德国刑事诉讼法第229条规定，“对审判允许中断至十日。”第268条规定，“在审判结束后应当宣告判决。至迟必须是在审判结束后的11日内宣告判决，否则应当重新开庭审理。”《日本刑事诉讼法规则》第179条第二款规定：“法院对需要审理2日以上的案件，应当尽可能连日开庭，连日审理，诉讼关系人应当严守日期，避免给审结带来障碍。”但是在我国该原则在2002年7月30日前并未确定。在司法实践中，合议庭评议案件与案件开庭审理之间的衔接并不紧密，常常出现开庭结束后1─2周才合议案件，这时合议庭成员对案件事实已经记不清楚，甚至连合议庭成员由哪些法官组成都常常靠查阅案卷才能搞清。在这种情况下，法官如何能够正确地认证实在令人担忧。所以在合议庭评议案件中常常只评议案件事实、法律的适用及量刑轻重等问题，对证据的采信和采纳很少评议，这也是在裁判文书中常常回避对证据是否采纳、采信进行说理的根源之一。所幸的是，这一严重问题已经引起了最高人民法院的高度重视，并于2000年8月12日公布了《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》。该《规定》第九条要求，庭审结束后五日之内必须进行评议。《规定》第十四条要求，一般情况下合议庭应当在作出评议结论或者审判委员会作出决定后的五个工作日之内必须制作出裁判文书。可见该《规定》明确地确立了及时性原则，它保证了法官对案件认识清楚的前提下进行评议，这样才能保证在评议案件时对证据的采信和采纳进行充分的讨论，才能保证法官正确认证。但是该《规定》刚刚施行，许多法官尚不习惯，这就需要院长、庭长严格要求审判人员认真执行《规定》，使及时性原则得到有效的遵守，以保证法官正确认证和裁判。
三、建立认证规则的基本原则
十年以前，我国关于认证规则的理论十分薄弱，加之立法上对证据规则缺乏应有的重视，立法规定上缺乏体系性，认证规则零乱地散布在诉讼程序的解释规定之中，并且立法规定过于粗疏，不但缺少一些基本的证据规则规定，而且各证据规则本身也缺少完备性和明确性。随着刑诉法的实施，以当事人主义为主的诉讼模式的启用，理论界和实践都要求建立科学的认证规则的呼声日益高涨。建立科学、合理的认证规则已是保证新的诉讼模式正常运行和促进法治建设的必由之路。但是，建立什么样的认证规则，我们应当有一个理性的思考。
我们认为，建立我国科学的刑事诉讼认证规则应当充分考虑以下几个因素：第一，应当具有高度的针对性。建立认证规则应当首先针对我国目前司法实践中存在的，不利于实现司法公正和效率，不尊重公民诉讼权利的问题，力图通过建立一些认证规则遏制这些问题的发生。第二，应充分考虑我国的国情。其一，建立认证制度必须以我国的现实社会条件为基点，充分考虑和尊重我国的传统文化和习惯，这样才能使建立起来的认证制度具有生长的沃土，保证其良好的可行性。其二， 建立认证制度必须充分考虑我国司法传统和司法队伍的现状。我国传统上属于大陆法系国家，主要由职业法官负责案件的审理和裁判，加之，目前我国法官的素质不是很理想，所以我们认为规范证据的认证规则的数量不宜太多，先应建立起几个关键而必需的认证规则，等待条件成熟时再逐渐增加一些必要的认证规则。第三，应充分注意认证规则的局限性。证据的认定是一个复杂的过程，实践中的案件是复杂多变，层出不穷的，而认证规则具有僵硬的弱点。在司法实践中应将认证规则的建设与法官主观能动性的发挥充分结合起来，以适应案件复杂多变的需要。第四，应当吸收以往立法的教训。我国原有的认证规则具有立法体系缺乏，规定过于粗疏，不易操作的缺点。通过司法实践的检验证明以往在认证规则上的立法是失败的。在建立新的认证规则时，我们必须充分吸取以往的立法教训，使认证规则具有比较完备的体系，内容完备、具体，具有教好的可操作性。
从以上原则出发我们认为，建立我国的认证规则体系至少应当确立以下规则：关联性规则、传闻证据限制规则、非任意性自白排除规则、非法证据严格限制规则、意见证言排除规则、口供补强规则、认证公开规则。其中，关联性规则是确立其他排除性规则的基础，只有明确什么样的证据可以采纳，才谈得上特定证据材料的排除。传闻证据限制规则是针对目前我国司法实践中以书面材料为中心的审判模式而提出来的，该规则的确立可以从实际出发有效地遏制证人（特别是关键证人）不出庭的现象。非任意性自白排除规则，是针对目前侦察人员为了提高破案效率而频频对犯罪嫌疑人的人身权利或财产权利进行侵犯而提出来的。它可以有效地防止控诉方在诉讼中利用其极端优势地位非法收集供述，侵害犯罪嫌疑人的合法权益，鼓励正常的警察行为，反对强迫性自我归罪。非法证据严格限制规则，是针对目前我国的侦查人员重实体、轻程序，为了达到惩罚犯罪的目的而不惜侵害公民的合法权益收集证据的实际情况提出来的。我们应当通过该规则的确立，对严重侵犯公民人身权利、民主权利的手段而收集的证据予以排除，从而实现打击侦查人员违法取证的积极性，保护公民合法权益的目的。确立意见证言排除规则的理由是：（1）认定事实作出判断系法官的职责，证人只能提供认定事实的材料，而不能代行法官的判定职能。（2）证人提供意见和推测并非亲身的体验，因此在证据上并无用处，且容易导致认证混乱，从而影响法官正确地认定案件事实。确立口供补强规则有三个理由：其一，可以抑制口供主义的蔓延；其二，可以防止司法人员偏重口供的倾向；其三，可以确保口供的真实性，避免因虚假供述而引致误判。最佳证据规则是为了防止因证据材料的复制而引起证据的失真，确立该规则的目的是为了确保法官认定案件事实的准确性。认证公开规则是针对目前法官在庭审时不当庭认证（主要是证据的采纳）并且在裁判文书中又不说明证据采纳与采信理由的现象提出来的。确立认证公开规则可以对法官的“自由心证”起到合理的约束作用，同时也有利于群众对法官的裁判工作进行监督，防止裁判权的异化。
四、我国刑事审判中应当确立的认证规则
法官认证主要解决两个方面的问题：一是确认某个证据是否具有证据能力，即证据是否具备刑事诉讼的“准入资格”；二是确认证据的证明力，即证据能否作为定案的根据。其中，前者是解决证据采纳的问题，后者是解决证据采信的问题。我们认为，在我国的刑事审判中应当确立以下认证规则：
（一）关联性规则
关联性规则要求控辩双方提交给法庭的各种证据材料中，只有确实与案件事实存在实质性关联并对案件事实有证明作用的，才可以采纳为诉讼证据。这里的关联性必须是对案件事实有实质性证明意义的关联性，即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。但是，对某一证据是否具有关联性的判断我们难以制定出一个统一的标准，因为“关联性是常识问题，而不是法律问题。”所以，对某一证据材料是否具有关联性主要依靠裁判者的经验来作出决定。
（二）传闻证据限制规则
传闻证据是指两种证据资料：一是证明人在庭审以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述或他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在庭审中就他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据限制规则就是指审判过程中应尽可能限制传闻证据的使用，凡是可能获得言词证据且确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。为了增强该规则的可操作性，可以设立三项标准：（1）证人能否出庭。若证人确实无法出庭则可以使用其书面证言。（2）证言是否关键。若证言关系到案件的定罪、量刑且至关重要，则原则上应当要求证人出庭。（3）证言所证实的事实是否有争议。若证言所证实的事实控辩双方均无异议，则证人可以不出庭。总之，若证言所证实的事实存在争议，该证言关系到案件的定罪量刑且证人能够出庭的，必须严格执行传闻证据排除规则。下列情况下可以认为证人不能出庭：（1）原始陈述人已经死亡的；（2）由于生理上或精神上的原因已经丧失辨认能力或表达能力的；（3）因自然灾害、意外事件等不可抗力不能出庭的；（4）身患严重疾病行动极其不便的；（5）特殊岗位确实无法离开的；（6）下落不明或现在国外或外地无法及时到庭的。在我国目前情况下，要求全部证人出庭作证是不现实的。因为，只有对出庭证人予以经济补偿和有力的保护，才能保证证人出庭。而我国目前的财力和警力难以承担大部分证人的经济补偿和保护，所以要求关键证人出庭作证并给予经济补偿和安全保护才符合现实国情。
（三）非任意性自白排除规则
非任意性自白排除规则，也称自白任意规则，是指在刑事案件中，凡是通过违法或其他不正当的方式取得的缺乏任意性或具有非任意性怀疑的口供，应当绝对排除。我国最高人民法院的司法解释规定了非任意性自白排除规则，即《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方式收集证据，凡是经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的……被告人陈述，不能作为定案的根据。”但是，该规定要求经查证属实确系非任意性自白的才予以排除。司法实践中常常将证明责任推给被告人，当被告人无法证实确系非任意性自白时，法院往往以未经查证属实为由而对该有争议的口供予以采纳。所以在实际操作中该原则没有发挥其应有的作用，加之该规定过于原则也增加了操作的难度。我们认为，应当使该规则更加具体化，并配置相应的配套措施，该规则应规定为：“严禁以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的身体健康或精神自由的方式收集其陈述，以下列之一的方式获取的口供，即使本人同意也不得作为证明指控罪名成立的证据使用：（一）有损人身健康的；（二）有损记忆、判断能力的；（三）使用暴力超出了法律规定的情形和限度的；（四）以法律不容许的措施作为威胁或者以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁的；（五）承诺给予法律不容许的利益的；（六）通过其他非法方法，有合理的怀疑不是任意性自白的。”关于相关的证明责任，我们认为，如果辩方能够以优势证据证明被告人非出于自由意志或有合理的怀疑非出于自由意志，对该自白任意性的证明即应由控方承担，并且必须以严格证明的方式证明到排除合理怀疑的程度，否则，该有争议的自白不得为法庭所采纳。
（四）非法证据严格限制规则
非法证据严格限制规则，主要是指对非法人证及通过非法手段收集的物证应当严格限制，不可轻易作为证据采纳。其中，对人证的要求较严，即原则上对非法人证予以排除；对物证的要求较宽一些，即对以严重的违法手段收集的物证在特定情况下才予以排除。
1、非法人证予以排除。当今世界各国普遍将那些以违法方式收集的言词证据予以排除，1998年6月29日我国最高人民法院的司法解释中确立了非法人证予以排除的规则。我们认为，我国在证据立法时，应将该原则进一步具体化，具体的内容可以参照本文关于非任意自白排除规则的规定作出明确的规定。并且规定，如果辩方能够以优势证据证明该证人证言系经非法方式收集的，那么对该证言的合法性的证明即应由控方承担，并且必须以严格证明的方式证明到排除合理怀疑的程度，否则，该有争议的证人证言不得为法庭所采纳。
2、严重违法物证原则上予以排除。法庭对控辩双方通过严重违法的方式收集的物证原则上应予以排除。所谓严重违法应从以下几个方面综合考虑：（1）取证行为严重偏离合法行为的程度；（2）行为人主观上系故意；（3）整个取证过程绝大部分处于非法状态；（4）证据形式上的违法不可弥补；（5）违法取证使该物证的真实性受到了合理的怀疑。
非法证据排除的例外应当考虑以下几种情况：（1）该证据系无罪证据的；（2）严重违法取证系经过当事人清楚而明确的同意的；（3）当时情况紧急若不采取违法方式收集则有关证据很有可能灭失的或者以后难以收集到的；（4）该证据系严重危害国家安全、侵害社会重大利益或严重刑事犯罪案件的重要证据的；（5）其他以违法方式收集的证据，经合议庭协商一致同意或经审判委员会讨论通过可以采纳的。
（五）意见证言排除规则
意见证言排除规则，又称意见规则，是指言词证据中对事实的推测、判断原则上不具有证明能力，即不得为法庭所采纳，但是，有关情况陈述与推测不可分时除外。换言之，该规则要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。意见证言排除规则的例外主要是指，如果证人不属于专家则他以意见或推理形式做出的证言属于以下情况的可以采纳：（a）合理建立在证人的感觉之上，如闻起来像农药，走起路来摇摇晃晃像喝醉了酒；（b）对清楚理解证人的证词或确定争议中的事实有益。
（六）口供补强规则
口供补强规则，是指禁止法庭以被告口供作为定罪量刑的唯一依据，要求必须有其他证据予以补强才能定案。我国刑诉法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”该规则实际上已经确立了口供补强规则。此处应当注意的是该规则中“被告人”应当包括“共同被告人”，即如果在一起共同犯罪案件中几个被告人的口供内容能够相互印证且系有罪供述，但无其他任何证据印证，原则上也不能单凭这几个共同被告人的口供认定他们有罪。但若有证据证明这几个被告作出有罪供述确系任意性自白，且没有串供可能的，也可以认定被告人有罪。
（七）最佳证据规则
最佳证据规则要求控辩双方向法庭提交文书证据时原则上应提交文书的原件，除法定例外情形之外，复制品不具有可采性。该规则也适用于录音、录像、照片、计算机打印出来的数据、文字图形等。对该规则的例外，要求具备法定条件，即除非复制品的原件确实存在过；提供复印件必经其他证据证明与原件无误；有可以用以说明原件与复制品一致的理由等。
（八）认证公开规则
认证公开规则，指法官认证的结论和理由应当向当事人和社会公众公开。具体的要求：一是法官应尽可能对证据的可采性当庭作出决定并简要说明不予采纳的理由；二是要求法官在裁判文书中说明采信或不采信某一证据的理由。一般情况下，当庭对某一证据是否具有证明能力，即是否具有作为证据的资格，这是任何一个合格法官都应做到的，所以法官对证据的证明能力的判断应尽可能当庭作出。当然对于情况复杂，争议较大的证据材料，可以休庭经合议后在再次开庭时作出判断，或者在裁判文书中予以说明。证据的采信是比较复杂的问题，除当庭宣判之外，一般可以采取庭下认证的做法。不过关于证据采信和不采信的理由则应在裁判文书中予以充分的说明。
一、正确认证需要转变的司法观念
在长期的超职权主义刑事诉讼模式的实施中，我国的司法人员形成了一系列的传统司法观念，随着以当事人主义为主的刑事诉讼模式的施行，这些传统司法观念与现行的司法要求发生了巨大的碰撞，形成了明显的冲突。转变司法观念是新的诉讼模式和现代司法的需要，也是正确认证的需要。
（一）从“打击犯罪”到“打击犯罪、保障人权并重”的转变
刑事司法最原始、最根本的功能就是打击犯罪，受此思想的影响和长期超职权主义刑事诉讼模式的实施，我国的司法人员的头脑中形成了“刑事司法就是打击犯罪、惩罚犯罪”的观念。在此观念的指导下，法官对公诉人提供的证据常常是“只信不疑”，而对辩方提出的证据是“只疑不信”，这种偏听偏信的认证方法极不利于司法公正的实现，甚至会导致冤案、错案的发生。随着社会的发展和人类文明的进步，保护人权的观念越来越受各国司法的重视，我国新刑诉法也明确地将“惩罚犯罪、保护人权”作为刑事诉讼的宗旨，这就要求法官改变“打击犯罪”的传统观念树立起“打击犯罪、保护人权二者并重”的司法观念，在认证时杜绝偏听偏信的做法。
（二）从“有罪推定”到“无罪推定”的转变
由于长期的左的思想的影响，加之我国的法律中没有明确规定无罪推定的原则，在司法实践中，不少法官在办案中存在先入为主的弊病，头脑中总有“被告进门三分罪”的观念，有罪推定深入他们的思维之中。在有罪推定观念的指导下，法官在认证时努力扮演公诉人的角色，往往努力寻找有罪证据，对有利于被告人的证据妄加怀疑，甚至弃而不用，在证据链不能形成唯一结论的情况下，“宁可信其有（罪），不可信其无（罪）”，采用“疑罪从轻”的做法，杜培武和李化伟冤案就是其中的典范。无罪推定原则在联合国关于法律人权的国际文件和文书中得到了充分的肯定，迄今这一原则已经获得现在各国普遍的承认。作为联合国安理会常任理事国之一的中国，法官应坚决摈弃“有罪推定”，牢固树立“无罪推定”的观念，特别是在认证、下判时更应时刻提醒自己是否遵守了“无罪推定”原则，千万不要为了迎合公诉人的“工作需要”而无原则地给面子，采取“疑罪从轻”的做法破坏法治，损坏法官的良好形象。
（三）从“查明事实”到“证明事实”的转变
所谓查明，就是通过调查研究，明确有关事实的真伪；所谓证明，就是用证据来明确或表明。简单地说，查明就是让自己明白；证明就是让他人明白。从查明事实的办案观转向证明事实的办案观，其实质就是要遵循现代司法活动中“以证据为本”的原则，即司法裁决必须建立在证据的基础之上。坚持查明事实办案观的法官在认证时往往重视事实的查明，即重视使自己对案件弄明白，而忽视在庭审中表明自己对证据的采纳情况或在裁判文书中忽视对证据采信的说理，即忽视让他人对案件搞清楚。坚持证明事实的办案观就要求法官对证据是否采纳予以表态，对证据是否采信予以充分的说理，通过这样的办法才能对法官的“自由心证”进行约束，让公正成为人们看得见的东西。就刑事审判认证而言，要求法官在一般情况下当庭决定对证据材料是否采纳，采信或不采信的理由应反映在裁判文书当中，让他人明白。
二、影响正确认证的司法制度
刑事审判中对证据作出是否采信的判定有一定的难度，加之一些现行司法制度存在不合理之弊端，为法官正确地认证增添了难度。具体表现为以下几个方面：
（一）庭前预断没能被排除，影响公正认证
现行的司法实践中，从事审前准备活动与庭审活动的法官在主体上具有同一性，没有排除庭前预断，干扰了法官的正确认证。现行的刑事诉讼实行“复印件主义”的起诉方式，因此法官一般都能在开庭之前根据检察官提供的主要证据复印件了解案件的基本情况，这样法官预先根据检察机关提供的单方面的证据形成心证，抱着先入之见开始庭审。一般地说，仅仅根据控方收集的指控证据而形成的心证，如果没有特别的情况，总是倾向于认为被告有罪的心证。而且，根据人的心理规律，一旦抱有先入之见、形成预断，即使后来接触到相反的证据，也难以克服已经形成的心证。在这种情况之下法官对有利于被告人的证据很容易作出错误的认定，从而损害被告人的合法权益，甚至造成错案、冤案的发生。
现代诉讼法理念要求，案件的真相应从当事人双方的攻击防御中自然而然地显现出来，而不能在公开的法庭之外根据一方当事人（尤其是实施追诉的一方）所提供的证据预先形成预断。为了排除法官庭前预断，保证法官正确的认证，法官在庭审中证据调查之前应尽可能地避免接触案件和容易导致形成预断的信息。为此，我们建议通过司法改革设立庭前法官，使庭审法官从审前准备中分离出来，以实现排除庭前预断的目的。具体的做法是：在立案庭专门为刑事诉讼设立庭前法官，负责庭前准备工作，庭审法官不再参与庭前准备工作，也禁止庭前法官向庭审法官透露可能产生庭前预断的任何案件信息。只有这样，才能保证法官正确认证。
（二）缺乏庭前证据开示制度
新刑事诉讼法构建了以当事人主义为主的诉讼模式，却没有确立庭前证据开示制度。由于缺乏庭前证据开示制度，加之在“复印件主义”的起诉制度下，检察院不再象以前那样移送全部案卷，使得辩护人在开庭前能够查阅到的相关证据材料反而比以前大大减少。辩护人在审前无法充分了解案件的相关信息，导致了在庭审中无法有准备地进行质证，法官也就不可能充分听取控辩双方的意见，所以在认证时容易发生错误。为了保证庭审的对抗、有序，保证法官正确认证，我们必须建立庭前证据开示制度。根据英美法系的证据开示制度的实践，我们认为，在我国应建立双向开示制度，即一方面要求控方向辩方开示证据材料；另一方面也要求辩方向控方开示证据材料和关键信息，如无罪辩护、被告人不在作案现场的辩护意见等信息。设立庭前证据开示制度有以下积极意义：（1）确认控辩双方争议的焦点，即确定案件的争点；（2）使控辩双方得到与案件相关的证据信息，方便双方为保障顺利开庭做好准备；（3）确定关键证人，缩小证人出庭的数量，加大证人出庭的力度。其中对法官正确认证最有意义的是，一方面控辩双方可以在知悉对方证据材料的基础上综合全案其他证据进行分析判断，并对有异议的证据作好当庭质证的充分准备，这有利于查清案件事实；另一方面在争点明确的前提下，在庭审时法官可以组织控辩双方针对有争议的证据材料展开充分的质证，有利于法官听明白、查清楚，以便正确认定证据。
有鉴于此，我们认为通过司法改革建立庭前证据开示是保证法官正确认定的必要举措。庭前证据开示主要包括以下内容：1、初步交换意见。检察院起诉时应把提起公诉将使用的全部证据目录随起诉书和全部案卷移送给法院立案庭庭前法官。庭前法官应立即通知辩护人前往法院阅卷并于十日内提交证据表态书，并出示自己搜集的证据材料。若案件并不复杂，控辩双方对证据材料的争议不大时就不再举行正式的证据开示。2、正式的证据开示。庭前法官应在案件开庭五日前组织控辩双方到法院开示证据，针对有疑问的证据材料正式交换意见。对一些复杂的票据等书面材料进行核对，并确定有争议的关键性证人证言的相关证人出庭接受质证。此时，控辩双方若有新收集到的，并准备在庭审时使用的证据则必须予以开示。3、被告人确认。庭前法官应当作一式两份的证据开示笔录，其中一份交给辩护律师尽快送给被告人看阅，被告人无不同意见的应签字并盖手印，有意见的应在该笔录上作出明确的说明，并由于辩护人在开庭四日前送交庭前法官。4、通知庭审法官。庭前法官应将证据开示笔录于开庭48小时前送交庭审法官。若被告人对证据开示笔录有不同意见的，庭前法官应于开庭三日前通知公诉人。
（三）应当严格执行及时性原则
及时性原则是指现代刑事诉讼应当以正当、迅速判决刑事案件为目的，不仅要求查明案件的事实真相，惩罚犯罪和保障人权，而且要求迅速、及时地执行形式程序，使案件在合理的时间内得到解决，以实现诉讼的高效化。及时性原则一方面要求诉讼应当在必要且合理的时间内审结，不得无故拖延，耽误；另一方面反对草率，强调诉讼的及时性并不是不要质量只要效率的一味求快。及时性原则不但要求集中审理而且也要求审理结束后应尽快合议并尽快作出裁决。及时性原则在德国、日本等国受到相当的重视，例如德国刑事诉讼法第229条规定，“对审判允许中断至十日。”第268条规定，“在审判结束后应当宣告判决。至迟必须是在审判结束后的11日内宣告判决，否则应当重新开庭审理。”《日本刑事诉讼法规则》第179条第二款规定：“法院对需要审理2日以上的案件，应当尽可能连日开庭，连日审理，诉讼关系人应当严守日期，避免给审结带来障碍。”但是在我国该原则在2002年7月30日前并未确定。在司法实践中，合议庭评议案件与案件开庭审理之间的衔接并不紧密，常常出现开庭结束后1─2周才合议案件，这时合议庭成员对案件事实已经记不清楚，甚至连合议庭成员由哪些法官组成都常常靠查阅案卷才能搞清。在这种情况下，法官如何能够正确地认证实在令人担忧。所以在合议庭评议案件中常常只评议案件事实、法律的适用及量刑轻重等问题，对证据的采信和采纳很少评议，这也是在裁判文书中常常回避对证据是否采纳、采信进行说理的根源之一。所幸的是，这一严重问题已经引起了最高人民法院的高度重视，并于2000年8月12日公布了《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》。该《规定》第九条要求，庭审结束后五日之内必须进行评议。《规定》第十四条要求，一般情况下合议庭应当在作出评议结论或者审判委员会作出决定后的五个工作日之内必须制作出裁判文书。可见该《规定》明确地确立了及时性原则，它保证了法官对案件认识清楚的前提下进行评议，这样才能保证在评议案件时对证据的采信和采纳进行充分的讨论，才能保证法官正确认证。但是该《规定》刚刚施行，许多法官尚不习惯，这就需要院长、庭长严格要求审判人员认真执行《规定》，使及时性原则得到有效的遵守，以保证法官正确认证和裁判。
三、建立认证规则的基本原则
十年以前，我国关于认证规则的理论十分薄弱，加之立法上对证据规则缺乏应有的重视，立法规定上缺乏体系性，认证规则零乱地散布在诉讼程序的解释规定之中，并且立法规定过于粗疏，不但缺少一些基本的证据规则规定，而且各证据规则本身也缺少完备性和明确性。随着刑诉法的实施，以当事人主义为主的诉讼模式的启用，理论界和实践都要求建立科学的认证规则的呼声日益高涨。建立科学、合理的认证规则已是保证新的诉讼模式正常运行和促进法治建设的必由之路。但是，建立什么样的认证规则，我们应当有一个理性的思考。
我们认为，建立我国科学的刑事诉讼认证规则应当充分考虑以下几个因素：第一，应当具有高度的针对性。建立认证规则应当首先针对我国目前司法实践中存在的，不利于实现司法公正和效率，不尊重公民诉讼权利的问题，力图通过建立一些认证规则遏制这些问题的发生。第二，应充分考虑我国的国情。其一，建立认证制度必须以我国的现实社会条件为基点，充分考虑和尊重我国的传统文化和习惯，这样才能使建立起来的认证制度具有生长的沃土，保证其良好的可行性。其二， 建立认证制度必须充分考虑我国司法传统和司法队伍的现状。我国传统上属于大陆法系国家，主要由职业法官负责案件的审理和裁判，加之，目前我国法官的素质不是很理想，所以我们认为规范证据的认证规则的数量不宜太多，先应建立起几个关键而必需的认证规则，等待条件成熟时再逐渐增加一些必要的认证规则。第三，应充分注意认证规则的局限性。证据的认定是一个复杂的过程，实践中的案件是复杂多变，层出不穷的，而认证规则具有僵硬的弱点。在司法实践中应将认证规则的建设与法官主观能动性的发挥充分结合起来，以适应案件复杂多变的需要。第四，应当吸收以往立法的教训。我国原有的认证规则具有立法体系缺乏，规定过于粗疏，不易操作的缺点。通过司法实践的检验证明以往在认证规则上的立法是失败的。在建立新的认证规则时，我们必须充分吸取以往的立法教训，使认证规则具有比较完备的体系，内容完备、具体，具有教好的可操作性。
从以上原则出发我们认为，建立我国的认证规则体系至少应当确立以下规则：关联性规则、传闻证据限制规则、非任意性自白排除规则、非法证据严格限制规则、意见证言排除规则、口供补强规则、认证公开规则。其中，关联性规则是确立其他排除性规则的基础，只有明确什么样的证据可以采纳，才谈得上特定证据材料的排除。传闻证据限制规则是针对目前我国司法实践中以书面材料为中心的审判模式而提出来的，该规则的确立可以从实际出发有效地遏制证人（特别是关键证人）不出庭的现象。非任意性自白排除规则，是针对目前侦察人员为了提高破案效率而频频对犯罪嫌疑人的人身权利或财产权利进行侵犯而提出来的。它可以有效地防止控诉方在诉讼中利用其极端优势地位非法收集供述，侵害犯罪嫌疑人的合法权益，鼓励正常的警察行为，反对强迫性自我归罪。非法证据严格限制规则，是针对目前我国的侦查人员重实体、轻程序，为了达到惩罚犯罪的目的而不惜侵害公民的合法权益收集证据的实际情况提出来的。我们应当通过该规则的确立，对严重侵犯公民人身权利、民主权利的手段而收集的证据予以排除，从而实现打击侦查人员违法取证的积极性，保护公民合法权益的目的。确立意见证言排除规则的理由是：（1）认定事实作出判断系法官的职责，证人只能提供认定事实的材料，而不能代行法官的判定职能。（2）证人提供意见和推测并非亲身的体验，因此在证据上并无用处，且容易导致认证混乱，从而影响法官正确地认定案件事实。确立口供补强规则有三个理由：其一，可以抑制口供主义的蔓延；其二，可以防止司法人员偏重口供的倾向；其三，可以确保口供的真实性，避免因虚假供述而引致误判。最佳证据规则是为了防止因证据材料的复制而引起证据的失真，确立该规则的目的是为了确保法官认定案件事实的准确性。认证公开规则是针对目前法官在庭审时不当庭认证（主要是证据的采纳）并且在裁判文书中又不说明证据采纳与采信理由的现象提出来的。确立认证公开规则可以对法官的“自由心证”起到合理的约束作用，同时也有利于群众对法官的裁判工作进行监督，防止裁判权的异化。
四、我国刑事审判中应当确立的认证规则
法官认证主要解决两个方面的问题：一是确认某个证据是否具有证据能力，即证据是否具备刑事诉讼的“准入资格”；二是确认证据的证明力，即证据能否作为定案的根据。其中，前者是解决证据采纳的问题，后者是解决证据采信的问题。我们认为，在我国的刑事审判中应当确立以下认证规则：
（一）关联性规则
关联性规则要求控辩双方提交给法庭的各种证据材料中，只有确实与案件事实存在实质性关联并对案件事实有证明作用的，才可以采纳为诉讼证据。这里的关联性必须是对案件事实有实质性证明意义的关联性，即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。但是，对某一证据是否具有关联性的判断我们难以制定出一个统一的标准，因为“关联性是常识问题，而不是法律问题。”所以，对某一证据材料是否具有关联性主要依靠裁判者的经验来作出决定。
（二）传闻证据限制规则
传闻证据是指两种证据资料：一是证明人在庭审以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述或他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在庭审中就他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据限制规则就是指审判过程中应尽可能限制传闻证据的使用，凡是可能获得言词证据且确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。为了增强该规则的可操作性，可以设立三项标准：（1）证人能否出庭。若证人确实无法出庭则可以使用其书面证言。（2）证言是否关键。若证言关系到案件的定罪、量刑且至关重要，则原则上应当要求证人出庭。（3）证言所证实的事实是否有争议。若证言所证实的事实控辩双方均无异议，则证人可以不出庭。总之，若证言所证实的事实存在争议，该证言关系到案件的定罪量刑且证人能够出庭的，必须严格执行传闻证据排除规则。下列情况下可以认为证人不能出庭：（1）原始陈述人已经死亡的；（2）由于生理上或精神上的原因已经丧失辨认能力或表达能力的；（3）因自然灾害、意外事件等不可抗力不能出庭的；（4）身患严重疾病行动极其不便的；（5）特殊岗位确实无法离开的；（6）下落不明或现在国外或外地无法及时到庭的。在我国目前情况下，要求全部证人出庭作证是不现实的。因为，只有对出庭证人予以经济补偿和有力的保护，才能保证证人出庭。而我国目前的财力和警力难以承担大部分证人的经济补偿和保护，所以要求关键证人出庭作证并给予经济补偿和安全保护才符合现实国情。
（三）非任意性自白排除规则
非任意性自白排除规则，也称自白任意规则，是指在刑事案件中，凡是通过违法或其他不正当的方式取得的缺乏任意性或具有非任意性怀疑的口供，应当绝对排除。我国最高人民法院的司法解释规定了非任意性自白排除规则，即《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方式收集证据，凡是经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的……被告人陈述，不能作为定案的根据。”但是，该规定要求经查证属实确系非任意性自白的才予以排除。司法实践中常常将证明责任推给被告人，当被告人无法证实确系非任意性自白时，法院往往以未经查证属实为由而对该有争议的口供予以采纳。所以在实际操作中该原则没有发挥其应有的作用，加之该规定过于原则也增加了操作的难度。我们认为，应当使该规则更加具体化，并配置相应的配套措施，该规则应规定为：“严禁以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的身体健康或精神自由的方式收集其陈述，以下列之一的方式获取的口供，即使本人同意也不得作为证明指控罪名成立的证据使用：（一）有损人身健康的；（二）有损记忆、判断能力的；（三）使用暴力超出了法律规定的情形和限度的；（四）以法律不容许的措施作为威胁或者以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁的；（五）承诺给予法律不容许的利益的；（六）通过其他非法方法，有合理的怀疑不是任意性自白的。”关于相关的证明责任，我们认为，如果辩方能够以优势证据证明被告人非出于自由意志或有合理的怀疑非出于自由意志，对该自白任意性的证明即应由控方承担，并且必须以严格证明的方式证明到排除合理怀疑的程度，否则，该有争议的自白不得为法庭所采纳。
（四）非法证据严格限制规则
非法证据严格限制规则，主要是指对非法人证及通过非法手段收集的物证应当严格限制，不可轻易作为证据采纳。其中，对人证的要求较严，即原则上对非法人证予以排除；对物证的要求较宽一些，即对以严重的违法手段收集的物证在特定情况下才予以排除。
1、非法人证予以排除。当今世界各国普遍将那些以违法方式收集的言词证据予以排除，1998年6月29日我国最高人民法院的司法解释中确立了非法人证予以排除的规则。我们认为，我国在证据立法时，应将该原则进一步具体化，具体的内容可以参照本文关于非任意自白排除规则的规定作出明确的规定。并且规定，如果辩方能够以优势证据证明该证人证言系经非法方式收集的，那么对该证言的合法性的证明即应由控方承担，并且必须以严格证明的方式证明到排除合理怀疑的程度，否则，该有争议的证人证言不得为法庭所采纳。
2、严重违法物证原则上予以排除。法庭对控辩双方通过严重违法的方式收集的物证原则上应予以排除。所谓严重违法应从以下几个方面综合考虑：（1）取证行为严重偏离合法行为的程度；（2）行为人主观上系故意；（3）整个取证过程绝大部分处于非法状态；（4）证据形式上的违法不可弥补；（5）违法取证使该物证的真实性受到了合理的怀疑。
非法证据排除的例外应当考虑以下几种情况：（1）该证据系无罪证据的；（2）严重违法取证系经过当事人清楚而明确的同意的；（3）当时情况紧急若不采取违法方式收集则有关证据很有可能灭失的或者以后难以收集到的；（4）该证据系严重危害国家安全、侵害社会重大利益或严重刑事犯罪案件的重要证据的；（5）其他以违法方式收集的证据，经合议庭协商一致同意或经审判委员会讨论通过可以采纳的。
（五）意见证言排除规则
意见证言排除规则，又称意见规则，是指言词证据中对事实的推测、判断原则上不具有证明能力，即不得为法庭所采纳，但是，有关情况陈述与推测不可分时除外。换言之，该规则要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。意见证言排除规则的例外主要是指，如果证人不属于专家则他以意见或推理形式做出的证言属于以下情况的可以采纳：（a）合理建立在证人的感觉之上，如闻起来像农药，走起路来摇摇晃晃像喝醉了酒；（b）对清楚理解证人的证词或确定争议中的事实有益。
（六）口供补强规则
口供补强规则，是指禁止法庭以被告口供作为定罪量刑的唯一依据，要求必须有其他证据予以补强才能定案。我国刑诉法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”该规则实际上已经确立了口供补强规则。此处应当注意的是该规则中“被告人”应当包括“共同被告人”，即如果在一起共同犯罪案件中几个被告人的口供内容能够相互印证且系有罪供述，但无其他任何证据印证，原则上也不能单凭这几个共同被告人的口供认定他们有罪。但若有证据证明这几个被告作出有罪供述确系任意性自白，且没有串供可能的，也可以认定被告人有罪。
（七）最佳证据规则
最佳证据规则要求控辩双方向法庭提交文书证据时原则上应提交文书的原件，除法定例外情形之外，复制品不具有可采性。该规则也适用于录音、录像、照片、计算机打印出来的数据、文字图形等。对该规则的例外，要求具备法定条件，即除非复制品的原件确实存在过；提供复印件必经其他证据证明与原件无误；有可以用以说明原件与复制品一致的理由等。
（八）认证公开规则
认证公开规则，指法官认证的结论和理由应当向当事人和社会公众公开。具体的要求：一是法官应尽可能对证据的可采性当庭作出决定并简要说明不予采纳的理由；二是要求法官在裁判文书中说明采信或不采信某一证据的理由。一般情况下，当庭对某一证据是否具有证明能力，即是否具有作为证据的资格，这是任何一个合格法官都应做到的，所以法官对证据的证明能力的判断应尽可能当庭作出。当然对于情况复杂，争议较大的证据材料，可以休庭经合议后在再次开庭时作出判断，或者在裁判文书中予以说明。证据的采信是比较复杂的问题，除当庭宣判之外，一般可以采取庭下认证的做法。不过关于证据采信和不采信的理由则应在裁判文书中予以充分的说明。
