1997年，某检修公司（国有）从某工程公司（国有）承接了某石化公司45吨乙烯扩建工程，李某为工程公司项目四部（代表工程公司负责该工程的监理工作）副经理。此后，建安公司一工区主任王某找到李某，要求帮其单位从检修公司分包部分工程，并许诺给其酬劳。李某利用职务上同检修公司的关系，通过检修公司经理为王某单位揽到了总造价为100万元的工程。王某许诺给李某4．2万元的提成，后于1998年3月至2000年1月送给李某现金2．1万元，为其报销了4000元餐费，且给其打下欠劳务费1．7万元的欠条。公诉机关指控李某收受王某2．1万元构成受贿罪。
本案争执的焦点是：1．被告人李某收取他人2．1万元为他人谋利，是否与其职务有关？2．李某的行为是否适用刑法第三百八十八条定罪，并以受贿论？
根据刑法第三百八十五条规定，行为人构成受贿罪一般应具备以下要件：国家工作人员利用了自己职务上的便利；索取或者非法收受了他人财物数额较大的；为他人谋取利益（包括正当利益和不正当利益）。但在现实生活中，有一些国家工作人员没有利用自己的职务直接为请托人谋取利益，但是却通过自己职权或地位的便利条件，对其他国家工作人员施加影响，通过他们职务上的行为为请托人谋取利益，而索取或收取请托人财物。我国刑法第三百八十八条规定，对这种行为中的某些行为以受贿论处，即刑法理论上常讲的斡旋性受贿。这种受贿罪与三百八十五条规定的受贿罪相比，在犯罪构成要件上有两个显著特点：1．行为人是利用自己的职务便利通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。如果行为人仅是直接利用自己的职务，那就是三百八十五条规定的受贿行为；如果行为人虽然通过其他国家工作人员为请托人谋取利益，但没有利用本人职权或地位形成的便利条件，而是利用亲情、友情等便利条件，也不符合三百八十八条规定的受贿罪条件。2．为请托人谋取的是不正当利益。
本案中，被告人李某为请托人谋利是否直接利用其本人的职务便利？李某作为国有公司中从事公务的人员，代表建设方（发包方）对施工方（承包方）检修公司行使监督、管理的职权，在工程进度、质量、拨款、决算等方面有很多管理权限，其意见对施工方有直接或间接的利害关系。这种职权和地位形成的便利条件会对作为施工方的检修公司产生很大的影响，出于自身利益的考虑，检修公司对李某的要求、意见是不能不重视的。而检修公司也不具备自身完成全部工程的力量，需要将部分工程分包给其他单位或个人。当李某向检修公司经理提出分包部分工程给建安公司时，检修公司便将100万元的工程分包给了建安公司，使建安公司获利，而建安公司也按许诺给了李某好处费。在整个过程中，李某无疑是利用了其职权和地位上形成的便利条件，他所起的作用不同于一般业务中第三人的中介、撮合行为。但工程公司已将整个工程发包给检修公司，将工程如何分包、分包给谁，决定权在检修公司而非工程公司。决定将100万元工程分包给建安公司的是检修公司的经理，故李某不是直接利用自己的职权为他人谋取利益，而是利用自己职权形成的便利条件通过其他国家工作人员的行为为他人谋取利益。
然而，李某为他人谋取的利益并非不当利益。建安公司作为一个企业，要生存、发展，承揽建设工程是其正常的经营活动，检修公司将部分工程分包给建安公司，既可使其通过建设工程获取利润，也有利于整个工程按时完工，建安公司通过李某获得的利益是合法的、正当的。
综上，被告人李某在本案中的行为虽符合刑法第三百八十八条规定以受贿论处的行为的大部分要件，但是有一个要件不符合，即李某为建安公司谋取的利益并非不当利益，故李某的行为不应以受贿论处。
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刘海红  翟纯良