编者按：社会生活在不断地发展、变化，法官在适用刑法惩罚犯罪时，常常遇到一些疑难问题。为确保司法公正，就要做到准确地定罪量刑，方可达到既保护人权又惩治犯罪的目的。法官和刑法学者都为此而竭尽心智，不断研究和解决所遇到的问题，两者间的沟通是非常必要的。本报特在刑事审判专版设立“刑法适用疑难问题二人谈”专栏，约请我国著名刑法专家赵秉志教授和肖中华研究员就刑法适用中的一些疑难问题展开对话，希望对刑事审判和刑法研究都有所裨益。中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的解决（上）
赵秉志（以下简称赵）：香港特别行政区和澳门特别行政区的相继建立，使得我国“一国两制三法系三法域”的格局业已形成。在这种格局下，我国区际刑事管辖权冲突的解决具有非常重要的现实意义。今天我们就这个问题交流一下看法。
肖中华（以下简称肖）：好的。我认为这个问题在理论上确实值得认真研究。这主要是因为，我国刑法并没有规定中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的解决原则，而实践中内地与港澳地区刑事管辖权冲突的问题又时有发生。特别是20世纪90年代末涉香港地区与内地的张子强案件和李育辉案件（又称德福花园五尸命案）的发生，曾经使得区际刑事管辖权冲突问题的解决引起广泛关注和争论，理论和实务上的深入研讨更是刻不容缓。当然，内地与港澳地区刑事管辖权冲突的问题本身比较复杂，这也是我国刑法修订时之所以没有对这一问题作出规定的原因。
赵：对于港澳地区公民在内地犯罪或者内地公民在港澳地区犯罪案件的管辖权，有人比照国际刑事管辖权冲突的原则，引用我国刑法中属地或属人管辖原则。我认为，这是不妥的。在处理中国区际刑事管辖权冲突时，首先应当明确一个指导思想，那就是“一国两制”。根据中国政府提出的“一国两制”方针和中国宪法以及两个特别行政区的基本法的规定，中国内地与香港、澳门在一个中国的前提下实行不同的社会制度，作为国家主体的中国内地实行社会主义制度，作为享有高度自治权的国家特别行政区的香港、澳门实行资本主义制度。正是因为“一国两制”方针的贯彻，内地与香港、澳门地区才分属两种不同的政治制度、经济制度、法律制度且各有独立的立法权、司法权和终审权，进而产生了法制的差异和刑事管辖权的冲突，使得三地刑事管辖权的合理划分成为必要。也正是“一国两制”方针的落实，才使得三地刑事管辖权的解决有了平等协商、精诚合作的基础，从而使三地刑事管辖权的合理化分成为可行。所以，“一国两制”不仅是解决香港、澳门问题，实现祖国统一，指导和处理中央政府和港澳地区以及中国内地与港澳地区关系的长期国策和基本方针，而且也是解决中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的总体指导思想，所有解决中国区际刑事管辖权冲突的立法、措施和制度，都必须体现“一国两制”的精神。
肖：在“一国两制”中，“一国”是实行“两制”的前提和基础，“两制”是保障和维护“一国”的途径和策略。在处理区际刑事管辖权冲突问题时，应当如何体现“一国两制”的这种基本内涵呢？
赵：我们讲“一国”，在解决内地与港澳地区刑事管辖权冲突问题时，就必须始终坚持国家统一和主权完整的原则。因此，必须注意这样几点：第一，港澳地区的自治权力再大，也是中央政府授予的，而不是其自身所固有的；解决刑事管辖权冲突时，应将维护国家统一置于首要地位，而不能片面强调自己的独立性。第二，内地与港澳地区刑事管辖权的冲突是同一个主权国家范围内的区域间的刑事管辖冲突，没有涉外的性质，也不具有国际刑事管辖权冲突的特性。
肖：也就是说，不能把内地与港澳地区之间的刑事管辖权冲突混同于国家间的国际刑事管辖权和区域刑事管辖权冲突，对吗？
赵：是的。例如，“政治犯、军事犯不引渡”、“双重犯罪原则”等，均是解决国际刑事管辖权冲突的原则和做法，但并不应适用于港澳地区与内地之间的区际刑事管辖权冲突，否则就是错误地把一个法域等同于一个独立的主权国家领域。
肖：有一些国际条约，在中国内地与港澳地区均生效。那么，按照“一国”的内涵和精神，这些国际条约也不能成为内地与港澳地区之间的刑事管辖权冲突的解决依据。
赵：是这样。因为道理很简单。中国政府对香港、澳门恢复行使主权后，虽然根据香港基本法、澳门基本法的规定，有不少国际条约可以继续在香港、澳门地区适用，但这些条约是作为香港基本法、澳门基本法的“对外关系”条款而存在的，针对的是香港、澳门地区与外国之间的关系。如果依据这些国际条约解决中国内地与港澳地区之间刑事管辖权冲突，就等于承认香港、澳门地区在与中国内地之间的区际刑事管辖权冲突中是一个独立的政治实体，这显然有违国家主权统一的原则。
肖：那么，在解决内地与港澳地区刑事管辖权冲突问题时如何体现“两制”的要求呢？
赵：我认为，解决三地刑事管辖权冲突的时候，各个法域都应当本着宽容的态度，实事求是地正视三地刑事法律方面存在的差异，尊重其他法域的司法自治权，既不能以法律制度上的差异作为否定对方刑事管辖权的理由，也不能将自己处理司法问题的原则或观点强加于其他法域之上。内地法域不能以中央法域自居，强制管辖应由港澳地区司法机关管辖的案件。同样，港澳地区也不能以强调独立性为名，无视和排斥内地司法机关应有的刑事管辖权。
肖：我想，前面我们关于刑事管辖权冲突解决的讨论，主要还是就指导思想而言的。然而，“一国两制”的指导思想最终要落实，必然要涉及到刑事管辖权的划分依据这一很具体的问题。从总体上看，内地、澳门与香港刑法关于刑法空间效力的规定是不同的。根据香港普通法的规定，香港刑法的效力通常只及于在香港发生的犯罪行为，而一般没有域外效力；至于在香港外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。所以，可以说，香港法律对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。与香港刑法规定的不同，内地刑法与澳门刑法均采用的是以属地原则为主，兼以属人原则、保护原则和普遍原则为辅的刑事管辖体制。在解决刑事管辖权冲突时，必然要根据案件具体情况选择管辖原则。
赵：对于选择管辖原则，学者间的分歧较大。有的学者主张，以属地原则为基础，注重先理为优和实际控制原则，兼采属人原则，是划分互涉案件管辖权的合理规则；有的学者认为，内地与港澳两个地区刑事管辖的分工应坚持以属地主义为主，以限定的属人主义为补充的原则。但有的学者主张，刑事管辖权最合适的原则就是属地原则。针对这种主张，有的学者又提出，在一国之下的内地与香港刑法，都或多或少地授予本地区法院对本地居民在其他地区犯罪的属人管辖权，一个地区不可能仅仅因为另一地区反对而放弃自己的属人管辖权。
肖：你认为应当采取哪一种管辖原则呢？
赵：我觉得首先要明确一个概念：属地原则、属人原则和保护原则，均是基于维护国家主权的立场，普遍原则是为了维护全人类的共同利益而在特定案件上各国相互让渡国家主权才得以确立的。因此，具有严格国际法意义的体现国家主权及其相互关系的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则，是不应适用于中国国内区际刑事管辖权冲突的解决的。我认为，中国区际刑事管辖权的合理划分，应当以地域原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅。所谓地域原则，是指我国内地与港澳地区以各自的行政区域为界，凡是在港澳地区实施的犯罪行为，依照港澳地区刑法应当受到惩治的，均应由港澳地区司法机关管辖；不管行为人是内地居民、港澳居民抑或外国人，也不管行为人逃到内地什么地方，内地有关机关都有责任协助港澳地区抓获逃犯，并迅速将其移交港澳有权机关处理。同样，凡在我国内地实施的犯罪行为，依照内地刑法应受惩罚的，均应由内地司法机关管辖；此类案件不管行为人身份如何，潜逃到港澳地区什么地方，港澳有关机关也有责任协助内地抓获逃犯，并迅速将其移交内地有权机关处理。
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赵秉志 肖中华
赵秉志（以下简称赵）：香港特别行政区和澳门特别行政区的相继建立，使得我国“一国两制三法系三法域”的格局业已形成。在这种格局下，我国区际刑事管辖权冲突的解决具有非常重要的现实意义。今天我们就这个问题交流一下看法。
肖中华（以下简称肖）：好的。我认为这个问题在理论上确实值得认真研究。这主要是因为，我国刑法并没有规定中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的解决原则，而实践中内地与港澳地区刑事管辖权冲突的问题又时有发生。特别是20世纪90年代末涉香港地区与内地的张子强案件和李育辉案件（又称德福花园五尸命案）的发生，曾经使得区际刑事管辖权冲突问题的解决引起广泛关注和争论，理论和实务上的深入研讨更是刻不容缓。当然，内地与港澳地区刑事管辖权冲突的问题本身比较复杂，这也是我国刑法修订时之所以没有对这一问题作出规定的原因。
赵：对于港澳地区公民在内地犯罪或者内地公民在港澳地区犯罪案件的管辖权，有人比照国际刑事管辖权冲突的原则，引用我国刑法中属地或属人管辖原则。我认为，这是不妥的。在处理中国区际刑事管辖权冲突时，首先应当明确一个指导思想，那就是“一国两制”。根据中国政府提出的“一国两制”方针和中国宪法以及两个特别行政区的基本法的规定，中国内地与香港、澳门在一个中国的前提下实行不同的社会制度，作为国家主体的中国内地实行社会主义制度，作为享有高度自治权的国家特别行政区的香港、澳门实行资本主义制度。正是因为“一国两制”方针的贯彻，内地与香港、澳门地区才分属两种不同的政治制度、经济制度、法律制度且各有独立的立法权、司法权和终审权，进而产生了法制的差异和刑事管辖权的冲突，使得三地刑事管辖权的合理划分成为必要。也正是“一国两制”方针的落实，才使得三地刑事管辖权的解决有了平等协商、精诚合作的基础，从而使三地刑事管辖权的合理化分成为可行。所以，“一国两制”不仅是解决香港、澳门问题，实现祖国统一，指导和处理中央政府和港澳地区以及中国内地与港澳地区关系的长期国策和基本方针，而且也是解决中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的总体指导思想，所有解决中国区际刑事管辖权冲突的立法、措施和制度，都必须体现“一国两制”的精神。
肖：在“一国两制”中，“一国”是实行“两制”的前提和基础，“两制”是保障和维护“一国”的途径和策略。在处理区际刑事管辖权冲突问题时，应当如何体现“一国两制”的这种基本内涵呢？
赵：我们讲“一国”，在解决内地与港澳地区刑事管辖权冲突问题时，就必须始终坚持国家统一和主权完整的原则。因此，必须注意这样几点：第一，港澳地区的自治权力再大，也是中央政府授予的，而不是其自身所固有的；解决刑事管辖权冲突时，应将维护国家统一置于首要地位，而不能片面强调自己的独立性。第二，内地与港澳地区刑事管辖权的冲突是同一个主权国家范围内的区域间的刑事管辖冲突，没有涉外的性质，也不具有国际刑事管辖权冲突的特性。
肖：也就是说，不能把内地与港澳地区之间的刑事管辖权冲突混同于国家间的国际刑事管辖权和区域刑事管辖权冲突，对吗？
赵：是的。例如，“政治犯、军事犯不引渡”、“双重犯罪原则”等，均是解决国际刑事管辖权冲突的原则和做法，但并不应适用于港澳地区与内地之间的区际刑事管辖权冲突，否则就是错误地把一个法域等同于一个独立的主权国家领域。
肖：有一些国际条约，在中国内地与港澳地区均生效。那么，按照“一国”的内涵和精神，这些国际条约也不能成为内地与港澳地区之间的刑事管辖权冲突的解决依据。
赵：是这样。因为道理很简单。中国政府对香港、澳门恢复行使主权后，虽然根据香港基本法、澳门基本法的规定，有不少国际条约可以继续在香港、澳门地区适用，但这些条约是作为香港基本法、澳门基本法的“对外关系”条款而存在的，针对的是香港、澳门地区与外国之间的关系。如果依据这些国际条约解决中国内地与港澳地区之间刑事管辖权冲突，就等于承认香港、澳门地区在与中国内地之间的区际刑事管辖权冲突中是一个独立的政治实体，这显然有违国家主权统一的原则。
肖：那么，在解决内地与港澳地区刑事管辖权冲突问题时如何体现“两制”的要求呢？
赵：我认为，解决三地刑事管辖权冲突的时候，各个法域都应当本着宽容的态度，实事求是地正视三地刑事法律方面存在的差异，尊重其他法域的司法自治权，既不能以法律制度上的差异作为否定对方刑事管辖权的理由，也不能将自己处理司法问题的原则或观点强加于其他法域之上。内地法域不能以中央法域自居，强制管辖应由港澳地区司法机关管辖的案件。同样，港澳地区也不能以强调独立性为名，无视和排斥内地司法机关应有的刑事管辖权。
肖：我想，前面我们关于刑事管辖权冲突解决的讨论，主要还是就指导思想而言的。然而，“一国两制”的指导思想最终要落实，必然要涉及到刑事管辖权的划分依据这一很具体的问题。从总体上看，内地、澳门与香港刑法关于刑法空间效力的规定是不同的。根据香港普通法的规定，香港刑法的效力通常只及于在香港发生的犯罪行为，而一般没有域外效力；至于在香港外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。所以，可以说，香港法律对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。与香港刑法规定的不同，内地刑法与澳门刑法均采用的是以属地原则为主，兼以属人原则、保护原则和普遍原则为辅的刑事管辖体制。在解决刑事管辖权冲突时，必然要根据案件具体情况选择管辖原则。
赵：对于选择管辖原则，学者间的分歧较大。有的学者主张，以属地原则为基础，注重先理为优和实际控制原则，兼采属人原则，是划分互涉案件管辖权的合理规则；有的学者认为，内地与港澳两个地区刑事管辖的分工应坚持以属地主义为主，以限定的属人主义为补充的原则。但有的学者主张，刑事管辖权最合适的原则就是属地原则。针对这种主张，有的学者又提出，在一国之下的内地与香港刑法，都或多或少地授予本地区法院对本地居民在其他地区犯罪的属人管辖权，一个地区不可能仅仅因为另一地区反对而放弃自己的属人管辖权。
肖：你认为应当采取哪一种管辖原则呢？
赵：我觉得首先要明确一个概念：属地原则、属人原则和保护原则，均是基于维护国家主权的立场，普遍原则是为了维护全人类的共同利益而在特定案件上各国相互让渡国家主权才得以确立的。因此，具有严格国际法意义的体现国家主权及其相互关系的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则，是不应适用于中国国内区际刑事管辖权冲突的解决的。我认为，中国区际刑事管辖权的合理划分，应当以地域原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅。所谓地域原则，是指我国内地与港澳地区以各自的行政区域为界，凡是在港澳地区实施的犯罪行为，依照港澳地区刑法应当受到惩治的，均应由港澳地区司法机关管辖；不管行为人是内地居民、港澳居民抑或外国人，也不管行为人逃到内地什么地方，内地有关机关都有责任协助港澳地区抓获逃犯，并迅速将其移交港澳有权机关处理。同样，凡在我国内地实施的犯罪行为，依照内地刑法应受惩罚的，均应由内地司法机关管辖；此类案件不管行为人身份如何，潜逃到港澳地区什么地方，港澳有关机关也有责任协助内地抓获逃犯，并迅速将其移交内地有权机关处理。
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