案情梗概? 1999年8月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（简称凌码公司），招收电脑技术人员并组织开发软件项目。孙晓斌、项军先后被招入成为凌码公司的雇员，开发电子邮件系统软件（旧版）。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有保密条款。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ＡＲＬ家庭通讯私人有限公司（简称ＡＲＬ公司）进行门户网站建设。不久，两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。之后，项军因其个人要求未得到公司满足，遂决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ＡＲＬ公司。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙晓斌将凌码公司为中华青少年网有限公司门户网站开发的Ｗｅｂｍａｉｌ软件（新版）提供给项军，再由项军交给ＡＲＬ公司，借此向该公司推荐孙晓斌。之后，项军借探亲之机私自来到ＡＲＬ公司。11月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱ｘｓｕｎ＠Ｎｙｂｅｒ．ｃｏｍ通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱ｔｏｐｇｕｎ9433＠ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ＡＲＬ公司服务器上并进行了软件的功能演示。为此，项军、孙晓斌分别获得ＡＲＬ公司给予的价值2万元的“东芝”牌笔记本电脑各1台。不久，凌码公司发觉项军、孙晓斌有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。项军回国后，即被警方捉拿归案，警方从项军的手提电脑中发现Ｗｅｂｍａｉｌ软件（新版）的源代码。
?法院判决? 公诉机关起诉后，一审法院经审理认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ＡＲＬ公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元（包括全部技术所有权），故确认造成特别严重的后果，项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪。项军系主犯，孙晓斌系从犯。据此，依照刑法相关规定，分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年零六个月和有期徒刑二年零六个月，并处罚金。
项军、孙晓斌不服，分别提起上诉。其认为：1．该类软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；2．无证据证明项军将源程序安装到ＡＲＬ公司服务器上，而仅是将目标程序安装交给ＡＲＬ公司是构不成披露商业秘密的；3．软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。 ?审判透析? 本案是作案人在境内外勾结，通过国际互联网传递并泄露商业秘密给外方的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起ＩＴ行业侵犯商业秘密的刑事案件。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，笔者认为，本案有三个方面的问题值得进一步研究：一、本案所涉软件源代码是否属商业秘密
对于源程序是否属商业秘密有不同看法。一种观点认为，源代码具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性（目标程序也可能通过反向工程进行破译），且同类软件的源程序在网上公开传播是常有的。基于源程序技术的专业性、存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，是否属商业秘密应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则以不予认定为宜。另一种观点认为，对于这一问题的认定，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留，但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用对内部人员签订保密条款或销售时以附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，商业秘密范围甚广，故有关法律、法规无法对其种类或范围作出具体规定，亦无专门鉴定的权威机构，这就给法院在司法实践中根据需要依法予以认定提供可能。
笔者同意第二种观点。结合本案来看，首先，两上诉人在进入凌码公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。本案中加密电子邮件系统软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容在保密范围之内，具有秘密性。孙晓斌辩护人提出此类软件源代码在网上亦能获得。经查，这些软件的源代码虽属同类软件，但均是由他人开发编制的，与本案无关，不能由此否定本案所涉源代码已被保密的客观事实。其次，从销售情况来看，该软件已经给权利人凌码公司带来较大的商业利润。两上诉人正是看到该软件的利用价值而擅自将其披露给ＡＲＬ公司并进行演示的，因此，其价值性亦是显而易见的。第三，该软件是凌码公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。因此，该软件具有一定的独特性。综上所述，Ｗｅｂｍａｉｌ软件的源代码完全符合商业秘密的三种特性，依法应当属于商业秘密。二、电子证据能否作为定案主要依据
所谓电子证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。电子证据的出现是网络犯罪案件不可避免的现象，它具有无痕性强、容易被删改等特点，因此侦查与取证有一定的困难，且电子证据还需经一定技术分析。由于本案两上诉人均否认犯罪，故主要定案证据是电子证据。对此，一种观点认为，由于电子证据极易被删改、剪接且不留痕迹，影响其客观性，同时电子证据与行为主体之间的关系不容易确定，给审查、运用带来难题。因此，电子证据自身也需要其他证据的印证，不具有直接的可采性，尤其不能作为定案的主要证据。另一种观点认为，电子证据可作为证据已在实践中被越来越多的运用。根据《互联网信息服务管理办法》第十四条的规定，有关的网址、电子信箱、上网时间、电子邮件等，都是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。只要该电子证据与案件事实发生直接联系，能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，就能起直接证明作用。但在审查电子证据的“三性”时，应当注意证据收集过程是否合法，其来源、形成时间、地点，确定是否存在修改、变更，储存、记录等情况。其证明力的大小，则由电子证据本身状况决定的。
笔者同意第二种意见。结合本案来看，上诉人项军在侦查阶段曾供认其从孙晓斌处得到本案所涉软件源代码后，将这些源代码安装在ＡＲＬ公司的服务器上。项军的这一供述亦得到上诉人孙晓斌有关供述的印证。同时，警方公共信息网络安全监察部门提供的项军、孙晓斌间传递的电子邮件及其情况说明也印证了项军、孙晓斌的有罪供述。由于孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确规定孙晓斌对该软件的源代码负有保管、保密义务，但孙晓斌在项军许诺为其向ＡＲＬ公司推荐工作的诱惑下，擅自将凌码公司该软件源代码交给项军，项军又将源代码擅自披露给ＡＲＬ公司并进行演示，使该公司在未付出任何对价的情况下获得了该软件，给凌码公司造成巨额经济损失。因此，项军、孙晓斌的行为特征完全符合刑法第二百一十九条第一款第（三）项之规定，构成侵犯商业秘密罪。三、商业秘密案值如何确定
参照反不正当竞争法第二十条的规定，在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时，可以从权利人的“所失”和犯罪人因侵害行为所获得的利益（“所得”）两个方面加以考虑。司法实践中常有权利人所失无法估算，而侵害人无所得或掩盖所得又难以查实，致使犯罪数额无法计算的情况。应该看到，行为人给权利人造成的损失中不限于物质性的损失，还应包括非物质性的损失，如权利人产品在市场上的地位受到打击、市场份额优势被削减、权利人竞争力减弱等。此外，还应考虑保密成本。上述非物质性的损害是无形的，它的价值量是不特定的，在实践中一般难以认定，即使认定也容易引起被告人或其他诉讼参与人的异议。开发费用或成本价应该属于一项商业秘密最基本价值，不但容易确定，而且其数额应远低于其他权利人所失的总量，从有利于被告人的谦抑原则出发，对此作为犯罪数额的认定应是恰当的。需要说明的是，在“所失”和“所得”的认定中，两者具备其中一项即可，且应以“所失”为首决条件。因为，行为人实施了侵犯商业秘密的行为，给权利人造成了重大损失，本人却并未因此获得多少好处，对这种极具社会危害性的行为，不能因行为人“所得”达不到立案标准而不对其追究刑事责任。
结合本案来看，衡量两上诉人侵犯商业秘密的行为是否给凌码公司造成的特别严重后果，首先应从凌码公司遭受的直接损失加以计算，即本案所涉软件源代码的价值。现被害单位凌码公司在呈报其损失时仅提供了Ｗｅｂｍａｉｌ软件的市场价（此价格不包括源代码），并已得到青少年网公司书面证据材料的证实。结合此类软件市场价格情况予以综合考虑，凌码公司的报价应是真实、客观的。由于凌码公司的非物质性损失无法估价，原判仅以该软件市场价计算其所受的损失，应是较为合理的。
综上所述，笔者认为，项军、孙晓斌的行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪。
中国法院网
王列宾
?法院判决? 公诉机关起诉后，一审法院经审理认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ＡＲＬ公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元（包括全部技术所有权），故确认造成特别严重的后果，项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪。项军系主犯，孙晓斌系从犯。据此，依照刑法相关规定，分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年零六个月和有期徒刑二年零六个月，并处罚金。
项军、孙晓斌不服，分别提起上诉。其认为：1．该类软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；2．无证据证明项军将源程序安装到ＡＲＬ公司服务器上，而仅是将目标程序安装交给ＡＲＬ公司是构不成披露商业秘密的；3．软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。 ?审判透析? 本案是作案人在境内外勾结，通过国际互联网传递并泄露商业秘密给外方的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起ＩＴ行业侵犯商业秘密的刑事案件。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，笔者认为，本案有三个方面的问题值得进一步研究：一、本案所涉软件源代码是否属商业秘密
对于源程序是否属商业秘密有不同看法。一种观点认为，源代码具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性（目标程序也可能通过反向工程进行破译），且同类软件的源程序在网上公开传播是常有的。基于源程序技术的专业性、存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，是否属商业秘密应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则以不予认定为宜。另一种观点认为，对于这一问题的认定，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留，但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用对内部人员签订保密条款或销售时以附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，商业秘密范围甚广，故有关法律、法规无法对其种类或范围作出具体规定，亦无专门鉴定的权威机构，这就给法院在司法实践中根据需要依法予以认定提供可能。
笔者同意第二种观点。结合本案来看，首先，两上诉人在进入凌码公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。本案中加密电子邮件系统软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容在保密范围之内，具有秘密性。孙晓斌辩护人提出此类软件源代码在网上亦能获得。经查，这些软件的源代码虽属同类软件，但均是由他人开发编制的，与本案无关，不能由此否定本案所涉源代码已被保密的客观事实。其次，从销售情况来看，该软件已经给权利人凌码公司带来较大的商业利润。两上诉人正是看到该软件的利用价值而擅自将其披露给ＡＲＬ公司并进行演示的，因此，其价值性亦是显而易见的。第三，该软件是凌码公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。因此，该软件具有一定的独特性。综上所述，Ｗｅｂｍａｉｌ软件的源代码完全符合商业秘密的三种特性，依法应当属于商业秘密。二、电子证据能否作为定案主要依据
所谓电子证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。电子证据的出现是网络犯罪案件不可避免的现象，它具有无痕性强、容易被删改等特点，因此侦查与取证有一定的困难，且电子证据还需经一定技术分析。由于本案两上诉人均否认犯罪，故主要定案证据是电子证据。对此，一种观点认为，由于电子证据极易被删改、剪接且不留痕迹，影响其客观性，同时电子证据与行为主体之间的关系不容易确定，给审查、运用带来难题。因此，电子证据自身也需要其他证据的印证，不具有直接的可采性，尤其不能作为定案的主要证据。另一种观点认为，电子证据可作为证据已在实践中被越来越多的运用。根据《互联网信息服务管理办法》第十四条的规定，有关的网址、电子信箱、上网时间、电子邮件等，都是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。只要该电子证据与案件事实发生直接联系，能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，就能起直接证明作用。但在审查电子证据的“三性”时，应当注意证据收集过程是否合法，其来源、形成时间、地点，确定是否存在修改、变更，储存、记录等情况。其证明力的大小，则由电子证据本身状况决定的。
笔者同意第二种意见。结合本案来看，上诉人项军在侦查阶段曾供认其从孙晓斌处得到本案所涉软件源代码后，将这些源代码安装在ＡＲＬ公司的服务器上。项军的这一供述亦得到上诉人孙晓斌有关供述的印证。同时，警方公共信息网络安全监察部门提供的项军、孙晓斌间传递的电子邮件及其情况说明也印证了项军、孙晓斌的有罪供述。由于孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确规定孙晓斌对该软件的源代码负有保管、保密义务，但孙晓斌在项军许诺为其向ＡＲＬ公司推荐工作的诱惑下，擅自将凌码公司该软件源代码交给项军，项军又将源代码擅自披露给ＡＲＬ公司并进行演示，使该公司在未付出任何对价的情况下获得了该软件，给凌码公司造成巨额经济损失。因此，项军、孙晓斌的行为特征完全符合刑法第二百一十九条第一款第（三）项之规定，构成侵犯商业秘密罪。三、商业秘密案值如何确定
参照反不正当竞争法第二十条的规定，在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时，可以从权利人的“所失”和犯罪人因侵害行为所获得的利益（“所得”）两个方面加以考虑。司法实践中常有权利人所失无法估算，而侵害人无所得或掩盖所得又难以查实，致使犯罪数额无法计算的情况。应该看到，行为人给权利人造成的损失中不限于物质性的损失，还应包括非物质性的损失，如权利人产品在市场上的地位受到打击、市场份额优势被削减、权利人竞争力减弱等。此外，还应考虑保密成本。上述非物质性的损害是无形的，它的价值量是不特定的，在实践中一般难以认定，即使认定也容易引起被告人或其他诉讼参与人的异议。开发费用或成本价应该属于一项商业秘密最基本价值，不但容易确定，而且其数额应远低于其他权利人所失的总量，从有利于被告人的谦抑原则出发，对此作为犯罪数额的认定应是恰当的。需要说明的是，在“所失”和“所得”的认定中，两者具备其中一项即可，且应以“所失”为首决条件。因为，行为人实施了侵犯商业秘密的行为，给权利人造成了重大损失，本人却并未因此获得多少好处，对这种极具社会危害性的行为，不能因行为人“所得”达不到立案标准而不对其追究刑事责任。
结合本案来看，衡量两上诉人侵犯商业秘密的行为是否给凌码公司造成的特别严重后果，首先应从凌码公司遭受的直接损失加以计算，即本案所涉软件源代码的价值。现被害单位凌码公司在呈报其损失时仅提供了Ｗｅｂｍａｉｌ软件的市场价（此价格不包括源代码），并已得到青少年网公司书面证据材料的证实。结合此类软件市场价格情况予以综合考虑，凌码公司的报价应是真实、客观的。由于凌码公司的非物质性损失无法估价，原判仅以该软件市场价计算其所受的损失，应是较为合理的。
综上所述，笔者认为，项军、孙晓斌的行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪。
中国法院网
王列宾
