肖中华（以下简称肖）：“保证人”地位因其属于基于法律的地位而使法律义务与道德要求相区别，那么，“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”怎么可以归入因“保证人”地位而负有的作为义务呢？
赵秉志（以下简称赵）：“保证人”地位是基于特定法律关系而生的，但这种地位未必法律予以明文规定。在司法实践中，不应当混淆法律义务和法律明文规定的义务。比如，法律并没有规定出租汽车司机有救死扶伤的义务，但如果他承载乘客，便因其行为与乘客成立了特定的法律关系，具有“保证人”地位。又如，法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务，但相约行为本身使他们之间产生了特定法律关系，一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止，就是没有履行作为义务，造成死亡的，可以成立不作为的杀人罪。
肖：您认为行为人在现实上能够排他性地支配结果，也是判断作为义务的因素之一，但是，在刑法理论上，有人把这一因素称为“履行作为义务的可能性”。这一点如何把握？
赵：履行作为义务的可能性是否成立不纯正不作为犯的一个独立条件，在理论上的确存在很大的争论。但在我看来，“能为”是作为义务的实质要求，如果“不能为”就没有作为义务存在的余地，所以，有“保证人”地位的人，如果他在事实上不能排他性地支配结果，也就无作为义务了。比如，父母外出旅游时将婴儿交付给保姆看护，虽然法律规定父母具有“保证人”地位，但如果婴儿没有得到饮食照顾而死亡，父母因为事实上不具有排他性的支配力而并无防止婴儿死亡的作为义务。
肖：在不纯正不作为犯中，不作为行为与结果之间的因果关系是否具有特别的意义呢？
赵：不作为犯罪因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点。但是，应当注意，不作为犯罪因果关系有着显著的特性——不作为原因力的依附性。在不作为犯罪中，不作为只能与行为人他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致结果的发生。所以，在判断不作为行为与结果之间是否存在因果关系时，必须首先考虑条件关系的原理：如果行为人为一定的作为，结果是否就不发生了？如果可以肯定，行为人即使履行其作为义务，结果仍会发生，则该不作为与结果之间并无条件关系。例如一个值班医生对于一个即使尽一切办法也无法起死回生的危重病人不予抢救，病人死亡了，值班医生的不作为对于病人的死亡并不负责，因为该不作为并非病人死亡的条件，即使无医生的不作为，死亡仍会发生。在考虑条件关系的原理之次，相当关系的原理也必须运用于不作为犯罪因果关系中，它向人们提出的问题是：行为人的不作为，在通常情况下是否会引起结果的发生？例如，某甲带邻居的小孩外出游玩，小孩掉进溪流中，某甲擅于游泳，却不予救助，其实小孩也水性很好，只是在水中嬉戏片刻后却被上游水坝违反常规的放水所冲走而溺水死亡。在此例中，如果小孩掉到溪流中时某甲即刻将小孩拉上岸或劝其上岸，不论后来溪流受什么意外影响而有变化，小孩也不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩的死亡之间具有“无前者即无后者”的条件关系。但是，是否在小孩水性很好且水坝一般不会反常地放水的情况下，某甲的不作为会导致小孩的死亡呢？答案是否定的，因此，某甲的不作为与小孩的死亡不具备相当关系，对某甲不可归责。
肖：在刑法理论和司法实践中经常争论这样一个问题：先行行为是否包括犯罪行为？犯罪行为是否引起作为义务？有人认为，犯罪行为不能引起作为义务，因为这样势必造成定罪的混乱：一个故意伤害他人的行为人可能因为他的不救助行为而成立不纯正不作为的故意杀人罪；一个引起失火的行为人可能因为他的逃跑行为而构成不纯正不作为的放火罪。而有人则提出反对意见，认为一般违法行为甚至合法行为都可以引起作为义务，为何犯罪行为反而不能？还有人提出折中的观点，认为只有像交通肇事这种过失犯罪才能引起作为义务。是否能请您谈一下。
赵：我认为，犯罪行为本身是刑法规定的一种应当承担刑事责任的行为，所以，行为人不能因为他的犯罪行为而引起不作为犯罪中的作为义务，否则对这个犯罪行为实际上就双重评价了。如果刑法的条文已经将一种不作为的行为规定为犯罪行为或者作为某一个罪的情节，则这种行为不应当另行以不纯正不作为犯定罪。比如，交通肇事后单纯逃逸而对有生命危险的被害人不予救助，结果致使被害人死亡的，并不成立不作为的故意杀人罪；引起失火的人对于火势不加控制造成严重后果，这种情形本身被失火罪的构成要件所包含，对行为人只须认定失火罪即可；故意伤害他人不予抢救而致使被害人死亡，直接按照故意伤害致死定罪处罚即可。当然，如果犯罪之后，行为人有实施其他行为引起作为义务的而成立不纯正不作为犯的，则另当别论。比如交通肇事之后又将被害人带离现场予以抛弃，导致被害人因得不到及时救助而死亡的，行为人因其带离行为而获得“保证人”地位，对其应以故意杀人罪和先前的交通肇事罪数罪并罚。
赵秉志 肖中华
赵秉志（以下简称赵）：“保证人”地位是基于特定法律关系而生的，但这种地位未必法律予以明文规定。在司法实践中，不应当混淆法律义务和法律明文规定的义务。比如，法律并没有规定出租汽车司机有救死扶伤的义务，但如果他承载乘客，便因其行为与乘客成立了特定的法律关系，具有“保证人”地位。又如，法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务，但相约行为本身使他们之间产生了特定法律关系，一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止，就是没有履行作为义务，造成死亡的，可以成立不作为的杀人罪。
肖：您认为行为人在现实上能够排他性地支配结果，也是判断作为义务的因素之一，但是，在刑法理论上，有人把这一因素称为“履行作为义务的可能性”。这一点如何把握？
赵：履行作为义务的可能性是否成立不纯正不作为犯的一个独立条件，在理论上的确存在很大的争论。但在我看来，“能为”是作为义务的实质要求，如果“不能为”就没有作为义务存在的余地，所以，有“保证人”地位的人，如果他在事实上不能排他性地支配结果，也就无作为义务了。比如，父母外出旅游时将婴儿交付给保姆看护，虽然法律规定父母具有“保证人”地位，但如果婴儿没有得到饮食照顾而死亡，父母因为事实上不具有排他性的支配力而并无防止婴儿死亡的作为义务。
肖：在不纯正不作为犯中，不作为行为与结果之间的因果关系是否具有特别的意义呢？
赵：不作为犯罪因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点。但是，应当注意，不作为犯罪因果关系有着显著的特性——不作为原因力的依附性。在不作为犯罪中，不作为只能与行为人他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致结果的发生。所以，在判断不作为行为与结果之间是否存在因果关系时，必须首先考虑条件关系的原理：如果行为人为一定的作为，结果是否就不发生了？如果可以肯定，行为人即使履行其作为义务，结果仍会发生，则该不作为与结果之间并无条件关系。例如一个值班医生对于一个即使尽一切办法也无法起死回生的危重病人不予抢救，病人死亡了，值班医生的不作为对于病人的死亡并不负责，因为该不作为并非病人死亡的条件，即使无医生的不作为，死亡仍会发生。在考虑条件关系的原理之次，相当关系的原理也必须运用于不作为犯罪因果关系中，它向人们提出的问题是：行为人的不作为，在通常情况下是否会引起结果的发生？例如，某甲带邻居的小孩外出游玩，小孩掉进溪流中，某甲擅于游泳，却不予救助，其实小孩也水性很好，只是在水中嬉戏片刻后却被上游水坝违反常规的放水所冲走而溺水死亡。在此例中，如果小孩掉到溪流中时某甲即刻将小孩拉上岸或劝其上岸，不论后来溪流受什么意外影响而有变化，小孩也不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩的死亡之间具有“无前者即无后者”的条件关系。但是，是否在小孩水性很好且水坝一般不会反常地放水的情况下，某甲的不作为会导致小孩的死亡呢？答案是否定的，因此，某甲的不作为与小孩的死亡不具备相当关系，对某甲不可归责。
肖：在刑法理论和司法实践中经常争论这样一个问题：先行行为是否包括犯罪行为？犯罪行为是否引起作为义务？有人认为，犯罪行为不能引起作为义务，因为这样势必造成定罪的混乱：一个故意伤害他人的行为人可能因为他的不救助行为而成立不纯正不作为的故意杀人罪；一个引起失火的行为人可能因为他的逃跑行为而构成不纯正不作为的放火罪。而有人则提出反对意见，认为一般违法行为甚至合法行为都可以引起作为义务，为何犯罪行为反而不能？还有人提出折中的观点，认为只有像交通肇事这种过失犯罪才能引起作为义务。是否能请您谈一下。
赵：我认为，犯罪行为本身是刑法规定的一种应当承担刑事责任的行为，所以，行为人不能因为他的犯罪行为而引起不作为犯罪中的作为义务，否则对这个犯罪行为实际上就双重评价了。如果刑法的条文已经将一种不作为的行为规定为犯罪行为或者作为某一个罪的情节，则这种行为不应当另行以不纯正不作为犯定罪。比如，交通肇事后单纯逃逸而对有生命危险的被害人不予救助，结果致使被害人死亡的，并不成立不作为的故意杀人罪；引起失火的人对于火势不加控制造成严重后果，这种情形本身被失火罪的构成要件所包含，对行为人只须认定失火罪即可；故意伤害他人不予抢救而致使被害人死亡，直接按照故意伤害致死定罪处罚即可。当然，如果犯罪之后，行为人有实施其他行为引起作为义务的而成立不纯正不作为犯的，则另当别论。比如交通肇事之后又将被害人带离现场予以抛弃，导致被害人因得不到及时救助而死亡的，行为人因其带离行为而获得“保证人”地位，对其应以故意杀人罪和先前的交通肇事罪数罪并罚。
赵秉志 肖中华
