证据规则是规定如何搜集、核实、运用和判断证据的法律准则。就是在司法活动中，运用证据资料判断某种事实真相的过程中所应遵循的程序性准则。为防止刑事证明活动中的主观臆断，保证法官判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此，有必要对我国刑事诉讼制度进行重新研究，从而建立适应我国刑事诉讼需要的证据规则制度。
一、研究和建立证据规则的意义
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。 [1]
（一）研究和建立证据规则，是进一步完善我国刑事诉讼立法的需要。
证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节。“证据问题，是刑事诉讼的一个中心问题”[2]。然而长期以来，我国的证据制度发展迟缓。现行刑事诉讼法对于证据方面的规定仅有8条，且内容过于原则、简单，根本无法满足司法改革的需要，更难以适应我国目前经济快速发展的形势对立法和司法的要求。因此，刑事证据立法势在必行。
（二）尽快建立我国的证据规则体系，是解决司法实践问题的迫切要求。
“就现行的证据制度而言，条文稀少，证据规则贫乏，内容粗放，还没有形成一个较完整的证据制度体系。这与证据制度在诉讼和法律体系中的地位极不相称。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证据力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定传闻规则、非法取得的证据的排除规则、被告人自白排除规则等，从而不合理性因素较多”[3]。
（三）建立科学的证据规则体系，对保证司法公正意义重大。
在刑事诉讼中，追惩犯罪的客观需要要求国家权力必须积极地收集证据。然而，追惩犯罪并非现代社会的终极目的，国家权力在追惩犯罪过程中同样应当尊重公民所享有的基本权利和自由，并受到必要的限制。因此，刑事证据制度中，立法关于证据范围、证明责任、证明标准、收集证据的程序等内容的规定，不仅仅体现着公正司法的立法要求，而且还包含着丰富的法治意蕴，即国家权力和公民基本权利和自由之间是一种什么样的关系。从这个意义上说，在健全我国证据制度过程中，刑事证据立法对于推进我国依法治国方略的实现具有更为重要、更为紧迫的实践价值。[4]
（四）确立明确的取证规则，可以有效防止司法权的滥用，更有利于保护人权和其他社会利益。
中国是《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，按照公约的规定，我国有义务在刑事审判中排除非法取得的被告人口供。取证规则的建立，如非法证据排除规则，可以制止警察滥用权力非法获得被告人口供等证据，对保护公民的权利不受国家权力的非法侵犯具有重大意义。[5]
二、确立刑事证据规则的必要性
刑事证明是否需要有证据规则的限制问题，理论界已讨论已久。人们在回顾人类历史在诉讼证明领域的发展经历后，得出这样的结论：基于普遍认知能力的基本原理，诉讼的证明应当是自由的，这是首先应当遵守的原则；但是为了某种特定的需要，也可以对证明进行一定限度的规制。
在英美法系的证据制度中，证据的证明力的判断是由陪审团自由进行，但对于证据能力则由法律加以严格规定，以便于诉讼能够遵循一定的规则，使诉争的事实能够有所限制，防止不可靠的材料进入诉讼，威慑和制止警察的非法取证活动。
自由心证证据制度虽然赋予法官更大的决定证据的权利，使案件查明到实质真实的程度成为了可能，而不再是法定证据制度中要求的形式的真实。但是，完全的自由心证会导致诉讼进行无规则可循，证据的证明能力不能得到限制，不仅可能会导致与查明实质真实的目的相反，而且为法官擅断打开了方便之门。
因此说，刑事诉讼的证明应当是自由的，即审判者有权对证据的证明力加以自由判断。[6]但是在放弃法定证明制度后，对自由证明又存在着自由擅断的担心，因此必须作出相应的限制。
三、影响是否确立证据规则的因素
（一）社会整体利益保护与个人权利保护的矛盾
我国刑事诉讼的立法目的，在刑诉法第1条中就开宗明义地予以了规定，就是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”而忽略了被追究刑事责任的人的权利保护问题。近年来，学术界讨论较为热烈的证据规则等问题，实质上都是涉及社会利益和个人利益哪一个更需要保护的问题。从目前来看，单一注重保护社会整体利益的观念已经得到突破，而个人权利越来越受到刑事诉讼的承认和尊重。因此证据规则的确立与否，很大程度上受到人们利益保护观念的影响。
（二）职权主义诉讼与当事人主义诉讼的关系问题
我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，要求证据规则既反映诉讼规律又要符合我国实际情况。
我国庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情，对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性，如相关性规则，不需要如英美那样对相关性（如品格证据的相关性）限制严格。同时，我们还要考虑到，我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法，这些东西既不存在于当事人主义诉讼，也不存在于现代职权主义诉讼中。如被告人不享有沉默权而负有供述义务，那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别，否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。[7]
（三）客观真实与证据规则的价值取向问题
客观真实是我国刑事诉讼的证明任务，查明案件真实情况是司法人员在诉讼过程中所极力追求的程度目标。而客观真实的要求与一些证据规则是相互冲突的。追求客观真实的要求是否应当受到证据规则的限制？如果为了查明案件的客观事实而采取非法手段获得证据，这样的证据是否要受到非法证据排除规则的排除。同时，追求客观真实也可能会造成诉讼拖延，不利于人权保护和诉讼目的的实现。
四、司法实践中运用采证规则、认定案件事实规则所遇问题及处理意见
问题一：未到庭的证人证言是否可以作为证据使用
刑事诉讼法第47条规定。“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于这一条规定可以理解为在法律上，证人不出庭而以书面陈述代替出庭作证，是不具有证据能力的。然而，该法第157条又规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，我们又有理由认为刑诉法仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录。审判实践中，经常由于证人没有出庭，一方对于对方宣读的证人证言提出质疑，以证人没有出庭接受质证，违反刑诉法47条规定为由，反对采信该证言。而举证方一般会以刑诉法157条为依据，坚持此证言应当作为证据使用。
对此，有学者提出：应当吸收传闻证据规则，以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案依据，同时保障控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利。但是，鉴于我国法律尚没有明确规定传闻证据的定义和范围，在这种情况下，如果规定传闻证据一律没有可采性，那么可用于审判的证据范围势必大大缩小，刑事诉讼活动的进行将受到极大的影响。考虑以上情况，我国可以先采取否定性列举的办法，规定那些证据不具有可采性，待条件成熟后再规定完整的传闻证据规则。[8]
问题二：司法机关内部的鉴定机构所做出的司法鉴定意见作为证据使用是否有悖公平原则
鉴定结论是司法实践中的重要证据之一。目前，有权作出鉴定结论的鉴定机构，大多存在于司法机关内部。这些鉴定机构所作出的鉴定结论的公正性，往往招致辩方的怀疑。因此，审判中经常出现被告人及其辩护人请求法庭重新鉴定的情形。也有的是法官在审查证据时发现鉴定结论有疑问而主动重新鉴定。由于重新鉴定的鉴定机构依旧是司法机关内部机构，其结论很难对辩方具有说服力。另外一个问题是，法官主动进行鉴定得出的结论究竟是控方证据还是辩方证据，难以说清。
鉴于此，为避免司法机关内部鉴定机构可能作出有利于控方的结论，建议将鉴定机构从司法机关分离出来，建立法定的独立于司法机关之外的专门司法鉴定中心。同时，允许辩方经过法庭许可后，自行委托法定的司法鉴定中心进行鉴定。鉴定人应当出庭陈述其鉴定意见，接受交叉询问和法庭质询，以支持其意见成立。
问题三：非法证据排除规则在实践中适用时常遇到的关键问题是谁来证明证据的非法性。
法庭上，经常有被告人或者辩护人对公诉人列举的证据的合法性问题提出质疑，特别是常有被告人当庭翻供，并指出公诉人举证的被告人在侦查机关所作的有罪供述并非真实，而是被刑讯逼供所致，请求法庭核实。此时，公诉人当然不希望自己举证的证据存在违法性问题，因而对于证据的核实不可能尽力尽责。被告人由于人身受到限制，而辩护人在行使调查权时又常常无法排除阻碍，也无力证实证据非法。只有法官最担心自己一旦采纳了非法证据将承担错案后果，所以，实际上证明证据是否非法的使命最终只有法官承担。然而，实践证明，这种做法既不经济又没有实际效果。
对此，可以通过规定控辩双方自证证据合法的办法加以解决。即一方举证时，如果对方提出该证据存在合法性的疑问，举证方则要承担证明证据合法的责任，否则不予采纳。
问题四：如何理解和把握刑诉法关于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的要求“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑诉法对于案件侦查、起诉、审判的统一要求，但是实践中，对这一要求的认识并不十分一致。主要表现在不同机关或者不同司法者对同一案件的处理结果不同甚至大相径庭。这样的例子很多，每年都有相当比例的案件经过法官审查后认为“证据不足”而要求公诉机关撤诉。而因此造成控审之间意见分歧，致使案件久拖不决，最后只好协调解决的情况也不少。
其实，解决这一问题的最有效途径就是证据立法，通过在证据规则中明确起诉的证明标准和有罪判决的证明标准，问题会迎刃而解。
五、完善证据规则的立法建议
我们应当在总结司法实践的基础上，借鉴国外证据立法的经验，建立一套符合我国诉讼制度的证据规则体系，设立独立的刑事证据法。除了进一步完善证人出庭作证制度、举证责任制度外，还要系统确立取证、采证、查证以及认定案件事实等规则。其中证人作证制度应当通过设立证人保护法予以保障，证人保护法中应当对证人作证能力作出规定，对未成年证人的作证程序作出特殊规定[9]。注释：[1] 龙宗智/李玉花《论我国刑事诉讼的证据规则》 1997年发表于《南京大学法律评论》。[2]汪建成、刘广三著《刑事证据学》前言第1页，群众出版社2000年1月出版。[3]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第26页。[4]樊崇义、锁正杰、吴宏耀、陈永生《刑事证据前沿问题研究》，载于何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年10月第一版，第135-136页。[5][6]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第7页、第38-39页。[7] [8]参见同[1]。[9]参见李辉、汪鸿滨《证据制度的完善》，载于何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年10月第一版，第421页。（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院、新沂市人民法院）
中国法院网
刘娅琳 李 泉
一、研究和建立证据规则的意义
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。 [1]
（一）研究和建立证据规则，是进一步完善我国刑事诉讼立法的需要。
证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节。“证据问题，是刑事诉讼的一个中心问题”[2]。然而长期以来，我国的证据制度发展迟缓。现行刑事诉讼法对于证据方面的规定仅有8条，且内容过于原则、简单，根本无法满足司法改革的需要，更难以适应我国目前经济快速发展的形势对立法和司法的要求。因此，刑事证据立法势在必行。
（二）尽快建立我国的证据规则体系，是解决司法实践问题的迫切要求。
“就现行的证据制度而言，条文稀少，证据规则贫乏，内容粗放，还没有形成一个较完整的证据制度体系。这与证据制度在诉讼和法律体系中的地位极不相称。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证据力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定传闻规则、非法取得的证据的排除规则、被告人自白排除规则等，从而不合理性因素较多”[3]。
（三）建立科学的证据规则体系，对保证司法公正意义重大。
在刑事诉讼中，追惩犯罪的客观需要要求国家权力必须积极地收集证据。然而，追惩犯罪并非现代社会的终极目的，国家权力在追惩犯罪过程中同样应当尊重公民所享有的基本权利和自由，并受到必要的限制。因此，刑事证据制度中，立法关于证据范围、证明责任、证明标准、收集证据的程序等内容的规定，不仅仅体现着公正司法的立法要求，而且还包含着丰富的法治意蕴，即国家权力和公民基本权利和自由之间是一种什么样的关系。从这个意义上说，在健全我国证据制度过程中，刑事证据立法对于推进我国依法治国方略的实现具有更为重要、更为紧迫的实践价值。[4]
（四）确立明确的取证规则，可以有效防止司法权的滥用，更有利于保护人权和其他社会利益。
中国是《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，按照公约的规定，我国有义务在刑事审判中排除非法取得的被告人口供。取证规则的建立，如非法证据排除规则，可以制止警察滥用权力非法获得被告人口供等证据，对保护公民的权利不受国家权力的非法侵犯具有重大意义。[5]
二、确立刑事证据规则的必要性
刑事证明是否需要有证据规则的限制问题，理论界已讨论已久。人们在回顾人类历史在诉讼证明领域的发展经历后，得出这样的结论：基于普遍认知能力的基本原理，诉讼的证明应当是自由的，这是首先应当遵守的原则；但是为了某种特定的需要，也可以对证明进行一定限度的规制。
在英美法系的证据制度中，证据的证明力的判断是由陪审团自由进行，但对于证据能力则由法律加以严格规定，以便于诉讼能够遵循一定的规则，使诉争的事实能够有所限制，防止不可靠的材料进入诉讼，威慑和制止警察的非法取证活动。
自由心证证据制度虽然赋予法官更大的决定证据的权利，使案件查明到实质真实的程度成为了可能，而不再是法定证据制度中要求的形式的真实。但是，完全的自由心证会导致诉讼进行无规则可循，证据的证明能力不能得到限制，不仅可能会导致与查明实质真实的目的相反，而且为法官擅断打开了方便之门。
因此说，刑事诉讼的证明应当是自由的，即审判者有权对证据的证明力加以自由判断。[6]但是在放弃法定证明制度后，对自由证明又存在着自由擅断的担心，因此必须作出相应的限制。
三、影响是否确立证据规则的因素
（一）社会整体利益保护与个人权利保护的矛盾
我国刑事诉讼的立法目的，在刑诉法第1条中就开宗明义地予以了规定，就是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”而忽略了被追究刑事责任的人的权利保护问题。近年来，学术界讨论较为热烈的证据规则等问题，实质上都是涉及社会利益和个人利益哪一个更需要保护的问题。从目前来看，单一注重保护社会整体利益的观念已经得到突破，而个人权利越来越受到刑事诉讼的承认和尊重。因此证据规则的确立与否，很大程度上受到人们利益保护观念的影响。
（二）职权主义诉讼与当事人主义诉讼的关系问题
我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，要求证据规则既反映诉讼规律又要符合我国实际情况。
我国庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情，对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性，如相关性规则，不需要如英美那样对相关性（如品格证据的相关性）限制严格。同时，我们还要考虑到，我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法，这些东西既不存在于当事人主义诉讼，也不存在于现代职权主义诉讼中。如被告人不享有沉默权而负有供述义务，那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别，否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。[7]
（三）客观真实与证据规则的价值取向问题
客观真实是我国刑事诉讼的证明任务，查明案件真实情况是司法人员在诉讼过程中所极力追求的程度目标。而客观真实的要求与一些证据规则是相互冲突的。追求客观真实的要求是否应当受到证据规则的限制？如果为了查明案件的客观事实而采取非法手段获得证据，这样的证据是否要受到非法证据排除规则的排除。同时，追求客观真实也可能会造成诉讼拖延，不利于人权保护和诉讼目的的实现。
四、司法实践中运用采证规则、认定案件事实规则所遇问题及处理意见
问题一：未到庭的证人证言是否可以作为证据使用
刑事诉讼法第47条规定。“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于这一条规定可以理解为在法律上，证人不出庭而以书面陈述代替出庭作证，是不具有证据能力的。然而，该法第157条又规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，我们又有理由认为刑诉法仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录。审判实践中，经常由于证人没有出庭，一方对于对方宣读的证人证言提出质疑，以证人没有出庭接受质证，违反刑诉法47条规定为由，反对采信该证言。而举证方一般会以刑诉法157条为依据，坚持此证言应当作为证据使用。
对此，有学者提出：应当吸收传闻证据规则，以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案依据，同时保障控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利。但是，鉴于我国法律尚没有明确规定传闻证据的定义和范围，在这种情况下，如果规定传闻证据一律没有可采性，那么可用于审判的证据范围势必大大缩小，刑事诉讼活动的进行将受到极大的影响。考虑以上情况，我国可以先采取否定性列举的办法，规定那些证据不具有可采性，待条件成熟后再规定完整的传闻证据规则。[8]
问题二：司法机关内部的鉴定机构所做出的司法鉴定意见作为证据使用是否有悖公平原则
鉴定结论是司法实践中的重要证据之一。目前，有权作出鉴定结论的鉴定机构，大多存在于司法机关内部。这些鉴定机构所作出的鉴定结论的公正性，往往招致辩方的怀疑。因此，审判中经常出现被告人及其辩护人请求法庭重新鉴定的情形。也有的是法官在审查证据时发现鉴定结论有疑问而主动重新鉴定。由于重新鉴定的鉴定机构依旧是司法机关内部机构，其结论很难对辩方具有说服力。另外一个问题是，法官主动进行鉴定得出的结论究竟是控方证据还是辩方证据，难以说清。
鉴于此，为避免司法机关内部鉴定机构可能作出有利于控方的结论，建议将鉴定机构从司法机关分离出来，建立法定的独立于司法机关之外的专门司法鉴定中心。同时，允许辩方经过法庭许可后，自行委托法定的司法鉴定中心进行鉴定。鉴定人应当出庭陈述其鉴定意见，接受交叉询问和法庭质询，以支持其意见成立。
问题三：非法证据排除规则在实践中适用时常遇到的关键问题是谁来证明证据的非法性。
法庭上，经常有被告人或者辩护人对公诉人列举的证据的合法性问题提出质疑，特别是常有被告人当庭翻供，并指出公诉人举证的被告人在侦查机关所作的有罪供述并非真实，而是被刑讯逼供所致，请求法庭核实。此时，公诉人当然不希望自己举证的证据存在违法性问题，因而对于证据的核实不可能尽力尽责。被告人由于人身受到限制，而辩护人在行使调查权时又常常无法排除阻碍，也无力证实证据非法。只有法官最担心自己一旦采纳了非法证据将承担错案后果，所以，实际上证明证据是否非法的使命最终只有法官承担。然而，实践证明，这种做法既不经济又没有实际效果。
对此，可以通过规定控辩双方自证证据合法的办法加以解决。即一方举证时，如果对方提出该证据存在合法性的疑问，举证方则要承担证明证据合法的责任，否则不予采纳。
问题四：如何理解和把握刑诉法关于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的要求“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑诉法对于案件侦查、起诉、审判的统一要求，但是实践中，对这一要求的认识并不十分一致。主要表现在不同机关或者不同司法者对同一案件的处理结果不同甚至大相径庭。这样的例子很多，每年都有相当比例的案件经过法官审查后认为“证据不足”而要求公诉机关撤诉。而因此造成控审之间意见分歧，致使案件久拖不决，最后只好协调解决的情况也不少。
其实，解决这一问题的最有效途径就是证据立法，通过在证据规则中明确起诉的证明标准和有罪判决的证明标准，问题会迎刃而解。
五、完善证据规则的立法建议
我们应当在总结司法实践的基础上，借鉴国外证据立法的经验，建立一套符合我国诉讼制度的证据规则体系，设立独立的刑事证据法。除了进一步完善证人出庭作证制度、举证责任制度外，还要系统确立取证、采证、查证以及认定案件事实等规则。其中证人作证制度应当通过设立证人保护法予以保障，证人保护法中应当对证人作证能力作出规定，对未成年证人的作证程序作出特殊规定[9]。注释：[1] 龙宗智/李玉花《论我国刑事诉讼的证据规则》 1997年发表于《南京大学法律评论》。[2]汪建成、刘广三著《刑事证据学》前言第1页，群众出版社2000年1月出版。[3]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第26页。[4]樊崇义、锁正杰、吴宏耀、陈永生《刑事证据前沿问题研究》，载于何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年10月第一版，第135-136页。[5][6]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第7页、第38-39页。[7] [8]参见同[1]。[9]参见李辉、汪鸿滨《证据制度的完善》，载于何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年10月第一版，第421页。（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院、新沂市人民法院）
中国法院网
刘娅琳 李 泉
