司法实践中有时会遇到随意殴打他人致人重伤、死亡的情况，对此如何定罪处罚，刑法未作规定，最高司法机关也未作解释。因此，司法实践中分歧很大，第一种意见以寻衅滋事罪一罪定罪处罚，认为致人重伤或死亡结果的发生正反映了随意殴打他人“情节恶劣”，把致人重伤或死亡视为行为人寻衅滋事构成犯罪的客观行为情节条件；第二种意见以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，认为该行为系数个犯罪构成；第三种意见以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，认为该情形是刑法罪数理论中的想象竞合犯。
笔者赞成上述第三种意见，并拟从刑法理论上作以下阐释。
一、寻衅滋事不能包容重伤、死亡结果，因此对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的不能按寻衅滋事罪处罚。
首先，根据最高人民法院、最高人民检察院在1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的，应以伤害罪、杀人罪并罚。
其次，1997年刑法典第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，聚众斗殴罪中不能包容致人重伤、死亡的结果。
第三，作为同是从流氓罪分解出来的寻衅滋事罪，该罪在对公民的人身权利造成危害结果的严重程度方面并不亚于聚众斗殴罪，致人重伤、死亡的情况也时有发生。如果说聚众斗殴罪在客观方面不能包容重伤、死亡的危害后果，那么法定刑低于聚众斗殴罪的寻衅滋事罪更是无法涵括致人重伤、死亡的情况。
最后，寻衅滋事罪的法定最高刑为5年有期徒刑，故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪（既遂），即使是情节较轻的，也要处3年以上10年以下有期徒刑，并且这两罪的法定最高刑都是死刑。显然，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它的客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。
二、寻衅滋事中致人重伤、死亡的，若以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，则有悖于我国刑法的罪数判断　标准理论和禁止重复评价原则。
首先，根据我国刑法理论通说，罪数判断标准是犯罪构成标准说，即确定或区分犯罪数之单复的标准，应是犯罪构成的个数，行为人犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。根据犯罪构成标准说，行为人实施寻衅滋事行为，造成致人重伤、死亡结果的情况，因为行为人只实施了一个行为，只具备一个犯罪构成，也就当然应一罪论处。其次，将寻衅滋事致人重伤、死亡的情况以数罪论处，违反了刑法禁止重复评价的原则，实际上是对随意殴打他人的行为进行了两次评价，既将其评价为寻衅滋事罪，又将其评价为故意伤害罪或故意杀人罪，这显然是与禁止重复评价的原则相悖的。
三、对于寻衅滋事中行为人随意殴打他人致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，符合我国刑法理论中想象竞合犯的构成特征和处罚原则。
所谓想象竞合犯，又称为想象并合犯或想象的数罪，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况。也就是以一个故意或过失，实施了一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。如前所述，行为人实施寻衅滋事行为，尽管造成致人重伤、死亡结果的情况，但行为人在犯罪中只实施了一个行为，即殴打行为；在这一行为的行使下，触犯了数罪，恰恰是因为“殴打”这一个行为具有多重属性，既是寻衅滋事犯罪中的“随意殴打他人”的行为表现形式，又是故意伤害罪或故意杀人罪中的“故意非法损害他人身体健康的行为”或“故意非法剥夺他人生命权利的行为”表现形式。正是基于“殴打”这一行为具有的多种属性，从而使人们认为随意殴打他人的行为在致人重伤或死亡结果的情形发生后，既触犯了寻衅滋事罪，又触犯了故意伤害罪或故意杀人罪。但寻衅滋事罪与故意伤害罪或故意杀人罪又是刑法规定的侵害的不同种客体和不同种罪名。因此，对于寻衅滋事罪中行为人随意殴打他人致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，完全符合想象竞合犯的特征。根据我国刑法理论，对于想象竞合犯，应采取“从一重处断”的原则定罪，即按该行为同时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪，而不应认定为数罪。（作者单位： 江苏省徐州市中级人民法院）
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高洪江