刑法教科书通常将“以事实为根据，以法律为准绳”表述为量刑的原则 ，根据《刑法》第61条的规定，这样表述并非不当。但是，该条是刑罚的具体运用的规定，将之抽象到我国司法的一般原则，超出了作为刑法一般原则指导之下的量刑原则的位阶，其过大的外延，反而将量刑原则边缘化和虚置化。为此，教科书不得不在表述时将该第61条预置于前，具体注释该条内容于后，这样以来，又使这样的抽象成了凭空多出的一顶大帽子，失去了作为量刑原则应有的意义。笔者认为，确定量刑原则，首先应把握三条规则：一是在刑法的一般原则统率之下；二是所指向的具体对象是量刑问题，对量刑的指导是观念性的，而非具体操作层面；三是不能脱离现有的刑法规定。据此，依照刑法第1条至第5条、第61条的规定，量刑的原则可表述为：
第一、罪刑相适应原则。刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条中，包含了罪刑相适应的规定，并且还包含有罪行是刑罚轻重的基础这样的内涵。是刑罚一般化的根据。刑罚一般化是指从普遍的报应和公正观念对犯罪行为进行价值评价，要求刑罚与犯罪的社会危害性相适应。这是刑罚对一般公正的要求，也是刑罚威慑功能的重要体现。它的基本含义是：刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。它的具体内容主要有：①有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜；②轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚的轻重应和犯罪的轻重相对应，不能轻罪重判，也不能重罪轻判，反对量刑上的畸轻畸重和罚不当罪；③一罪一罚，数罪并罚；④同罪同罚，罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚，不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇；⑤刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。
罪刑相适应中的社会危害性包括人身危险性 ，是主观和客观的有机统一，它是我国刑法所规定的犯罪构成要件的内容，直接是犯罪成立的要素，包含了责任评价的内容。即“犯罪构成要件的填充与责任的评价一体化”。 因此，以大陆法系的犯罪构成理论或以大陆法系的“责任是量刑的基础”的量刑原则为依据，把“罪责刑相适应的原则”来作为我国的量刑原则无实质意义。或曰，刑法第5条后半段“与刑事责任相适应”的规定就体现了罪责刑相适应的原则，然而仔细研究本节的规定，就可以发现本节所规定的犯罪人应负刑事责任仍是指犯罪人主观罪过，已包含在犯罪的评价之中。当然，我国的犯罪构成理论在解释排除犯罪性行为为何不是犯罪时易出现体系性的矛盾，是其不足之处。但是如果在没有从理论上和立法上认真解决好这个问题之前，而强调责任原则，容易给人们造成犯罪与刑事责任分离、“罪刑相适应原则就不讲责任”的岐义和误解。
第二、有限的个别化原则。 刑罚个别化是指法官在裁量刑罚时，把犯罪人的人格（人身危险性）作为考虑判刑轻重的因素之一，犯罪危害程度严重，犯罪人的人身危险性较大的，裁量较重的刑罚，犯罪危害程度不大，而犯罪行为所表现的人身危险性较大的，也可以在法律规定的范围内裁量较重的刑罚。刑罚个别化原则较之罪刑相适应原则具有两个优点：一是体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚的适用从形式合理性和实质合理性迈出了一步；二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。因此，成文法国家已将其法典化 英美法系国家量刑法中的刑罚规定长期以来奉行着功利主义的目标 但从刑罚个别化理论必然推导出以人身危险性作为量刑的标准和可以适用不定期刑这样的弊端。如美国从19世纪末至20世纪60年代，一直采取目的刑论的立场，其少年法院、大幅度的法定刑、不定期刑等，尽管都是基于目的刑的刑罚观，然而不仅目的刑的理念没有实现，还导致70年代后恶性犯罪激增，不得不进而转向报应刑论的立场，其二十世纪九十年代制定的《量刑指南》，可以说是对刑罚个别化的限制和回归报应刑立场的典型反映。
可以说，报应刑论和目的刑论正在走向相互融合，取长补短的整合时期，有的学者称之为“综合理论” 笔者认为，目前我国，自然不能不顾及目的刑论及功利主义的合理成份，但是借鉴各国比较成熟的量刑指导思想和根据本国的实际情况，作为我国量刑指导思想的“刑罚个别化”，应在两个方面作出限制，一是地位上的限制；二是内容上的限制。笔者称之为“有限的刑罚个别化原则”，现分别试述之。
所谓“地位上的限制”，就是“罪行”（国外称之为罪责）与“人格”（反社会性、再犯可能性、人身危险性）在量刑重要性中的优先次序问题。笔者认为，在我国，应以“罪行”为基础，以“人格”为补充和辅助，即在裁量刑罚时，以社会危害性及其程度为第一优先，以犯人的再犯可能性与再社会化等为附属。刑罚的最高限度，应以“罪刑相适应原则”为界限，原则上，既不可基于威哧社会大众的一般预防理由，也不可以行为人再社会化的需要，而科处超越罪行程度的刑罚。换句话说，即如果基于一般预防与个别预防的附属目的的考量，而要加重或减轻刑罚时，均不可超越罪行程度的公正报应而量刑。
所谓“内容上的限制”，即考虑犯人的人格和回归社会的各种因素应当明文规定，在量刑时，不应让法官随心所欲而为之，亦不可漫无边际，过于超越当前司法能力而成为不能实现之“空文”。在行为人的人格领域中，主要的就是审酌行为人的个人与经济状况，包括出身、教育、家庭状况、生理与心理的健康状态、职业及社会地位、平日的生活情形与素行、行为人的交往、婚姻状态、行为的“刑罚感受性”等等。行为人的个人状况所涉及的范围相当广泛，若是逐一作深入性的了解而后加以评价，则无异是将行为人的全部生活史搬进法庭作一次的“总清算”，这样浩大的诉讼程序，既非我国现实的司法资源能达到，也非刑事司法所必需，所以，应慎重对待，权衡轻重，作适当的限制，而后施行。
第三、综合平衡原则。其核心是兼顾有利与不利于被告人的事实。它包括两个方面：
一是量刑的法律事实，主要是指量刑情节。量刑中有对行为人不利而可做为从重裁量的依据，同时也有对行为人有利而可做为从轻量刑的依据，故法官审酌量刑事实时，对于两类不同评价方向之量刑事实应同时兼顾，给予同等份量之注意，不可厚此薄彼，否则，无法做到公正量刑。兼顾有利与不利于行为人原则虽然明了易懂，但在量刑时却很容易被法官所忽略，尤其是一些未能对行为人保持客观冷静之态度，而对罪犯存有相当社会偏见或具有家长式心态的法官，往往只容易着重不利于行为人的量刑事实，而在不知不觉中，忽略有利于行为人的裁量事实。所以，作为一项量刑原则予以强调实属必要。
二是社会事实，即社会变迁和实时形势对量刑的影响。所谓的社会变迁，系指一个国家和地区的社会生产关系和社会生活方式的嬗变，它既具有多面性，亦具有多义性。 社会变迁引起社会情况的改善和变化，对于犯罪也会产生很大的影响，刑法既为对于犯罪予以制裁之的法律，当然与社会变迁有着密不可分的关联，例如社会变迁所引起的政治体制的改善与价值观念的多元化，于定罪量刑均有直接影响。所谓“形势”，简单地说，就是事物发展的状况，本文所指的“形势”，是指社会当前的形势，即当前社会发展的状况。具体地说，社会形势就是由该社会经济基础决定和制约的社会生活各个领域之间及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。由于社会形势会增大和缩小某些作为量刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，从这个意义上讲，社会形势是影响量刑的外在因素之一 由此可见，社会变迁与实时形势既可能相一致，也可能凿枘不投，前者带有方向性、根本性、连贯性、整体性，后者带有反动性、阶段性、临时性和部分性，两者并非具有天生的一致性，反而有时会有激烈的冲突。对前者，成文法所具有的稳定性特点，可能变成滞后性的弱点，成文法总是落后于社会的变迁；对于后者，成文法的反应时严时宽，所谓“形势使然也”。成文法的滞后性表明，当社会的价值观和社会结构、模式发生变化时，某种行为的刑法评价变强或变弱甚至消失，但是刑法评价跟不上，需要法官在量刑时审酌。如我国市场经济体制的确立，使得投机倒把罪的刑法评价变弱，有的不应再作为犯罪处理，但在97刑法生效前，还有一些行为符合此种犯罪构成，也受到了刑事处理。实时形势对量刑宽严的影响，国人感受较深，比如黑社会组织发展、突如其来的SARS病毒都使得刑法对涉及此类犯罪的评价变得严厉，表现在量刑上就是“从严从重处罚”。因此，不论是两者一致或者对同一问题的评价产生冲突，均需法官在量刑中予以综合平衡，以作出妥当之刑罚。（作者单位：连云港市中级人民法院）
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顾 长 洲
第一、罪刑相适应原则。刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条中，包含了罪刑相适应的规定，并且还包含有罪行是刑罚轻重的基础这样的内涵。是刑罚一般化的根据。刑罚一般化是指从普遍的报应和公正观念对犯罪行为进行价值评价，要求刑罚与犯罪的社会危害性相适应。这是刑罚对一般公正的要求，也是刑罚威慑功能的重要体现。它的基本含义是：刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。它的具体内容主要有：①有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜；②轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚的轻重应和犯罪的轻重相对应，不能轻罪重判，也不能重罪轻判，反对量刑上的畸轻畸重和罚不当罪；③一罪一罚，数罪并罚；④同罪同罚，罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚，不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇；⑤刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。
罪刑相适应中的社会危害性包括人身危险性 ，是主观和客观的有机统一，它是我国刑法所规定的犯罪构成要件的内容，直接是犯罪成立的要素，包含了责任评价的内容。即“犯罪构成要件的填充与责任的评价一体化”。 因此，以大陆法系的犯罪构成理论或以大陆法系的“责任是量刑的基础”的量刑原则为依据，把“罪责刑相适应的原则”来作为我国的量刑原则无实质意义。或曰，刑法第5条后半段“与刑事责任相适应”的规定就体现了罪责刑相适应的原则，然而仔细研究本节的规定，就可以发现本节所规定的犯罪人应负刑事责任仍是指犯罪人主观罪过，已包含在犯罪的评价之中。当然，我国的犯罪构成理论在解释排除犯罪性行为为何不是犯罪时易出现体系性的矛盾，是其不足之处。但是如果在没有从理论上和立法上认真解决好这个问题之前，而强调责任原则，容易给人们造成犯罪与刑事责任分离、“罪刑相适应原则就不讲责任”的岐义和误解。
第二、有限的个别化原则。 刑罚个别化是指法官在裁量刑罚时，把犯罪人的人格（人身危险性）作为考虑判刑轻重的因素之一，犯罪危害程度严重，犯罪人的人身危险性较大的，裁量较重的刑罚，犯罪危害程度不大，而犯罪行为所表现的人身危险性较大的，也可以在法律规定的范围内裁量较重的刑罚。刑罚个别化原则较之罪刑相适应原则具有两个优点：一是体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚的适用从形式合理性和实质合理性迈出了一步；二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。因此，成文法国家已将其法典化 英美法系国家量刑法中的刑罚规定长期以来奉行着功利主义的目标 但从刑罚个别化理论必然推导出以人身危险性作为量刑的标准和可以适用不定期刑这样的弊端。如美国从19世纪末至20世纪60年代，一直采取目的刑论的立场，其少年法院、大幅度的法定刑、不定期刑等，尽管都是基于目的刑的刑罚观，然而不仅目的刑的理念没有实现，还导致70年代后恶性犯罪激增，不得不进而转向报应刑论的立场，其二十世纪九十年代制定的《量刑指南》，可以说是对刑罚个别化的限制和回归报应刑立场的典型反映。
可以说，报应刑论和目的刑论正在走向相互融合，取长补短的整合时期，有的学者称之为“综合理论” 笔者认为，目前我国，自然不能不顾及目的刑论及功利主义的合理成份，但是借鉴各国比较成熟的量刑指导思想和根据本国的实际情况，作为我国量刑指导思想的“刑罚个别化”，应在两个方面作出限制，一是地位上的限制；二是内容上的限制。笔者称之为“有限的刑罚个别化原则”，现分别试述之。
所谓“地位上的限制”，就是“罪行”（国外称之为罪责）与“人格”（反社会性、再犯可能性、人身危险性）在量刑重要性中的优先次序问题。笔者认为，在我国，应以“罪行”为基础，以“人格”为补充和辅助，即在裁量刑罚时，以社会危害性及其程度为第一优先，以犯人的再犯可能性与再社会化等为附属。刑罚的最高限度，应以“罪刑相适应原则”为界限，原则上，既不可基于威哧社会大众的一般预防理由，也不可以行为人再社会化的需要，而科处超越罪行程度的刑罚。换句话说，即如果基于一般预防与个别预防的附属目的的考量，而要加重或减轻刑罚时，均不可超越罪行程度的公正报应而量刑。
所谓“内容上的限制”，即考虑犯人的人格和回归社会的各种因素应当明文规定，在量刑时，不应让法官随心所欲而为之，亦不可漫无边际，过于超越当前司法能力而成为不能实现之“空文”。在行为人的人格领域中，主要的就是审酌行为人的个人与经济状况，包括出身、教育、家庭状况、生理与心理的健康状态、职业及社会地位、平日的生活情形与素行、行为人的交往、婚姻状态、行为的“刑罚感受性”等等。行为人的个人状况所涉及的范围相当广泛，若是逐一作深入性的了解而后加以评价，则无异是将行为人的全部生活史搬进法庭作一次的“总清算”，这样浩大的诉讼程序，既非我国现实的司法资源能达到，也非刑事司法所必需，所以，应慎重对待，权衡轻重，作适当的限制，而后施行。
第三、综合平衡原则。其核心是兼顾有利与不利于被告人的事实。它包括两个方面：
一是量刑的法律事实，主要是指量刑情节。量刑中有对行为人不利而可做为从重裁量的依据，同时也有对行为人有利而可做为从轻量刑的依据，故法官审酌量刑事实时，对于两类不同评价方向之量刑事实应同时兼顾，给予同等份量之注意，不可厚此薄彼，否则，无法做到公正量刑。兼顾有利与不利于行为人原则虽然明了易懂，但在量刑时却很容易被法官所忽略，尤其是一些未能对行为人保持客观冷静之态度，而对罪犯存有相当社会偏见或具有家长式心态的法官，往往只容易着重不利于行为人的量刑事实，而在不知不觉中，忽略有利于行为人的裁量事实。所以，作为一项量刑原则予以强调实属必要。
二是社会事实，即社会变迁和实时形势对量刑的影响。所谓的社会变迁，系指一个国家和地区的社会生产关系和社会生活方式的嬗变，它既具有多面性，亦具有多义性。 社会变迁引起社会情况的改善和变化，对于犯罪也会产生很大的影响，刑法既为对于犯罪予以制裁之的法律，当然与社会变迁有着密不可分的关联，例如社会变迁所引起的政治体制的改善与价值观念的多元化，于定罪量刑均有直接影响。所谓“形势”，简单地说，就是事物发展的状况，本文所指的“形势”，是指社会当前的形势，即当前社会发展的状况。具体地说，社会形势就是由该社会经济基础决定和制约的社会生活各个领域之间及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。由于社会形势会增大和缩小某些作为量刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，从这个意义上讲，社会形势是影响量刑的外在因素之一 由此可见，社会变迁与实时形势既可能相一致，也可能凿枘不投，前者带有方向性、根本性、连贯性、整体性，后者带有反动性、阶段性、临时性和部分性，两者并非具有天生的一致性，反而有时会有激烈的冲突。对前者，成文法所具有的稳定性特点，可能变成滞后性的弱点，成文法总是落后于社会的变迁；对于后者，成文法的反应时严时宽，所谓“形势使然也”。成文法的滞后性表明，当社会的价值观和社会结构、模式发生变化时，某种行为的刑法评价变强或变弱甚至消失，但是刑法评价跟不上，需要法官在量刑时审酌。如我国市场经济体制的确立，使得投机倒把罪的刑法评价变弱，有的不应再作为犯罪处理，但在97刑法生效前，还有一些行为符合此种犯罪构成，也受到了刑事处理。实时形势对量刑宽严的影响，国人感受较深，比如黑社会组织发展、突如其来的SARS病毒都使得刑法对涉及此类犯罪的评价变得严厉，表现在量刑上就是“从严从重处罚”。因此，不论是两者一致或者对同一问题的评价产生冲突，均需法官在量刑中予以综合平衡，以作出妥当之刑罚。（作者单位：连云港市中级人民法院）
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