当前防治非典过程中，严重扰乱市场秩序犯罪行为的集中表现之一就是，一些不法商人垄断货源、囤积居奇，散布谣言、哄抬物价，扰乱社会秩序和市场秩序。对这种行为，国务院《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）规定，情节严重的，应当追究刑事责任。“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”
很显然，《解释》把这种哄抬物价、牟取暴利的行为解释为刑法第二百二十五条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。尽管《解释》的出台为惩治这类犯罪行为提供了司法操作的依据，但对这种行为究竟能否构成非法经营罪，在理论和实践中尚存在不小的争议，大致存在肯定与否定两种观点。我们认为，此问题涉及对刑法规定的非法经营罪价值取向的理解。
一、将哄抬物价行为定性为非法经营罪存在的问题
我们知道，非法经营罪是从1979年刑法典规定的投机倒把罪分解而来。由于刑法对非法经营罪罪状的规定采取了列举加兜底条款相结合的模式，使得“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”究竟包括哪些情形变得模糊起来。对此，在学界有一种观点指出，现行刑法是取消了投机倒把罪这个“大口袋”，同时又出现了非法经营罪这个“小口袋”。的确，如果不对非法经营罪的兜底式条款予以合理的限定，其处罚范围将会出现极度的扩张，从长远和根本上不利于市场经济的健康发展，也有违刑法分解投机倒把罪而规定非法经营罪的立法宗旨。那么，究竟如何限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所囊括的情形呢？有的学者分析认为，其必须符合以下几个条件：（1）该行为是一种经营行为，即是一种以营利为目的的经济活动。（2）该经营行为非法。（3）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。除上述条件外，还应当注意通过理解该条明确列举规定情形的立法精神，来把握它们之间的内在逻辑联系，进而正确理解与适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。从该条前三项规定的情形分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件等，都与国家特定的许可制度有关。因此，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。而国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。
而哄抬物价、牟取暴利的行为，虽然违反了国家关于市场交易的价格管理秩序，但与国家关于经营许可管理制度无直接关系。再者，从价格法与刑法法律责任的协调性来看，价格法对经营者的这种扰乱市场秩序的行为，只规定了行政处罚的责任方式，并没有类似“情节严重的，依法追究刑事责任”的照应性规定。立法机关的这种规定向人们传达出这样一种信息：在立法者看来，这样的行为即使情节严重，只需要给予行政处罚即可，而没有必要由刑法来干预。因此，严格地讲，《解释》将哄抬物价、牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重的行为，解释为非法经营罪，法律根据不是很充分。我们注意到，国务院于2003年5月9日发布了《突发公共卫生事件应急条例》，其第五十二条规定，在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而“两高”的《解释》通过于5月13日，《解释》关于哄抬物价行为定罪的规定，似乎是为了照应《条例》第五十二条的内容。根据刑法第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，以“违反国家规定”为前提，而根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”包括了国务院制订的《突发公共卫生事件应急条例》。因而，《解释》根据该《条例》将哄抬物价，扰乱市场秩序，情节严重的行为以非法经营罪定罪，也讲得通。但是，通过上述分析我们知道，国务院制订的《条例》与全国人大常委会制订的价格法的相关规定存在不一致之处，尽管前者公布在后，属于“新法”，后者通过在前，属于“旧法”，但前者的法律效力要低于后者。因此，严格地讲，对于这种哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为，即使定罪，也应由最高立法机关加以解释，或者通过立法程序将这种行为增设为犯罪行为。
二、对哄抬物价行为刑事责任规定的刑法完善
具体地说，对于哄抬物价情节严重行为的定罪，目前可以选择的途径有三：一是，最高立法机关通过对刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，进行立法解释，明确其本质上应具备的特征，进而将哄抬物价行为解释进来。二是，由最高立法机关以刑法修正案的形式，将这种行为补充规定为非法经营罪的一种明确的行为方式。三是，由最高立法机关以刑法修正案或单行刑法的方式将这种行为增设为独立的罪名。对此，有的学者建议将其增设为垄断罪。我们认为，这种立法建议值得立法机关考虑采纳。具体罪状设计，可以参酌国外的相关立法例。例如，意大利刑法典第五百零一条—2即规定以扰乱国内商品市场为目的，在从事任何生产活动或者贸易活动中，实施投机性操纵行为，或者隐藏、囤积或垄断原材料、常用消费食品或必需产品，足以造成国内市场短缺或涨价的，构成对商品的投机操纵罪。再如，俄罗斯联邦刑法典分别于第一百七十一条、第一百七十二条规定了非法经营罪、垄断行为和限制竞争罪，从而把未获得专门许可证照从事经营活动的非法经营行为与垄断价格的行为分别规定为两种犯罪。
法制日报
赵秉志 许成磊
很显然，《解释》把这种哄抬物价、牟取暴利的行为解释为刑法第二百二十五条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。尽管《解释》的出台为惩治这类犯罪行为提供了司法操作的依据，但对这种行为究竟能否构成非法经营罪，在理论和实践中尚存在不小的争议，大致存在肯定与否定两种观点。我们认为，此问题涉及对刑法规定的非法经营罪价值取向的理解。
一、将哄抬物价行为定性为非法经营罪存在的问题
我们知道，非法经营罪是从1979年刑法典规定的投机倒把罪分解而来。由于刑法对非法经营罪罪状的规定采取了列举加兜底条款相结合的模式，使得“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”究竟包括哪些情形变得模糊起来。对此，在学界有一种观点指出，现行刑法是取消了投机倒把罪这个“大口袋”，同时又出现了非法经营罪这个“小口袋”。的确，如果不对非法经营罪的兜底式条款予以合理的限定，其处罚范围将会出现极度的扩张，从长远和根本上不利于市场经济的健康发展，也有违刑法分解投机倒把罪而规定非法经营罪的立法宗旨。那么，究竟如何限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所囊括的情形呢？有的学者分析认为，其必须符合以下几个条件：（1）该行为是一种经营行为，即是一种以营利为目的的经济活动。（2）该经营行为非法。（3）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。除上述条件外，还应当注意通过理解该条明确列举规定情形的立法精神，来把握它们之间的内在逻辑联系，进而正确理解与适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。从该条前三项规定的情形分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件等，都与国家特定的许可制度有关。因此，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。而国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。
而哄抬物价、牟取暴利的行为，虽然违反了国家关于市场交易的价格管理秩序，但与国家关于经营许可管理制度无直接关系。再者，从价格法与刑法法律责任的协调性来看，价格法对经营者的这种扰乱市场秩序的行为，只规定了行政处罚的责任方式，并没有类似“情节严重的，依法追究刑事责任”的照应性规定。立法机关的这种规定向人们传达出这样一种信息：在立法者看来，这样的行为即使情节严重，只需要给予行政处罚即可，而没有必要由刑法来干预。因此，严格地讲，《解释》将哄抬物价、牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重的行为，解释为非法经营罪，法律根据不是很充分。我们注意到，国务院于2003年5月9日发布了《突发公共卫生事件应急条例》，其第五十二条规定，在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而“两高”的《解释》通过于5月13日，《解释》关于哄抬物价行为定罪的规定，似乎是为了照应《条例》第五十二条的内容。根据刑法第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，以“违反国家规定”为前提，而根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”包括了国务院制订的《突发公共卫生事件应急条例》。因而，《解释》根据该《条例》将哄抬物价，扰乱市场秩序，情节严重的行为以非法经营罪定罪，也讲得通。但是，通过上述分析我们知道，国务院制订的《条例》与全国人大常委会制订的价格法的相关规定存在不一致之处，尽管前者公布在后，属于“新法”，后者通过在前，属于“旧法”，但前者的法律效力要低于后者。因此，严格地讲，对于这种哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为，即使定罪，也应由最高立法机关加以解释，或者通过立法程序将这种行为增设为犯罪行为。
二、对哄抬物价行为刑事责任规定的刑法完善
具体地说，对于哄抬物价情节严重行为的定罪，目前可以选择的途径有三：一是，最高立法机关通过对刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，进行立法解释，明确其本质上应具备的特征，进而将哄抬物价行为解释进来。二是，由最高立法机关以刑法修正案的形式，将这种行为补充规定为非法经营罪的一种明确的行为方式。三是，由最高立法机关以刑法修正案或单行刑法的方式将这种行为增设为独立的罪名。对此，有的学者建议将其增设为垄断罪。我们认为，这种立法建议值得立法机关考虑采纳。具体罪状设计，可以参酌国外的相关立法例。例如，意大利刑法典第五百零一条—2即规定以扰乱国内商品市场为目的，在从事任何生产活动或者贸易活动中，实施投机性操纵行为，或者隐藏、囤积或垄断原材料、常用消费食品或必需产品，足以造成国内市场短缺或涨价的，构成对商品的投机操纵罪。再如，俄罗斯联邦刑法典分别于第一百七十一条、第一百七十二条规定了非法经营罪、垄断行为和限制竞争罪，从而把未获得专门许可证照从事经营活动的非法经营行为与垄断价格的行为分别规定为两种犯罪。
法制日报
赵秉志 许成磊
