非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，全国人大以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及非法经营罪的补充条款、立法解释以及司法解释，这在我国刑法历史上较为罕见，值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因，就是刑法第二百二十五条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
到目前为止，国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有6种形式，即：非法买卖外汇的行为，从事非法出版的行为，非法经营电信的行为，非法传销经营行为，生产、销售“瘦肉精”行为，哄抬物价、牟取暴利行为等。一次次扩大非法经营罪堵漏条款的适用范围，是否意味着所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢？
笔者认为，从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看，该罪有落入投机倒把罪这样的“口袋罪”窠臼的危险。因此，应从严把握非法经营罪堵漏条款的内涵与外延。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式，因而堵漏条款必须具备以下本质特征：（1）堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提，即违反国家规定。（2）堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质。（3）堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质。规范非法经营罪堵漏条款，必须把握该罪的最本质特征。
在掌握非法经营罪本质特征的基础上，如何防止适用该罪的扩大化，可以考虑从两方面着手：一方面为该条款增加限制性修饰词语，防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为：其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款，立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。
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胡敏 曹坚