所谓想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态，具有两个主要特征或必备要件：（1）行为人只实施了一个行为；（2）一个行为触犯了数个罪名。在罪数的理论中，想象竞合犯属于实质的一罪。因此，对于想象竞合犯的处断，我国刑法理论界通说主张“从一重处断”原则，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。
对于想象竞合犯，日本《刑法》第54条明文加以规定：“一个行为同时触犯两个以上罪……按照最重的刑罚处断”。我国《刑法》在总则篇没有明文规定想象竞合犯及其处断原则，但在分则的一些条款中明确肯定了这一原则，如第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，第3款规定“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我国的司法解释也一再默示了想象竞合犯“从一重处断”的原则。如1998年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第12条第5项规定，实施盗窃犯罪，造成公私财务损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。
但我国《刑法》关于想象竞合犯“从一重处断”原则的适用显然存在弦外之音。《刑法》第204条便是个例外。该法条第2款规定，纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（假报出口或者其他欺骗手段），骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定（偷税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。对此法条的理解要分两部分，一是所骗退税款正好等于缴纳的税款的，这种情况应定为偷税罪；二是所骗退税款超过缴纳税款的，则应分别定为两罪，实行数罪并罚。比如，某外贸公司在缴纳了100万元的税款后，采取虚报出口的手段，骗得税务机关退税180万元。对该案的处理，严格依法定罪处罚，则应该认定其中骗取的100万为偷税罪，其余80万则应定为骗取出口退税罪。
笔者认为，该法条的规定有悖“从一重处罚”的原则。首先，纳税人缴纳税款后，以欺骗手段骗取出口退税的行为，完全符合想象竞合犯的特征。其次，偷税罪最高刑为七年以下有期徒刑，骗取出口退税罪最高刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑。司法界和理论界认为法定刑高者为重罪，法定刑低者为轻罪。第204条第2款规定，骗取所缴纳税款的，依偷税罪定罪处罚，而偷税罪与骗取出口退税罪相比，应该是轻罪。这显然违背了“从一重处断”的原则。第204条第2款还规定，所骗退税款超过缴纳税款的，应当分别认定为偷税罪和骗取出口退税罪，实行数罪并罚。这就完全否定了想象竞合犯属于实质一罪的理论，显然也违反了“从一重处断”的原则。当然，“从一重处断”只是一个法学理论上的原则和概念，在现行刑法中并没有明文加以规定。但笔者以为，第204条的规定，与罪刑相适应原则这一刑法基本原则也明显不相一致。因为任何犯罪形态都应以其罪质为基础，在罪刑相适应原则的制约下达到罪质与罪责之间的均衡和等价。第204条所调整的行为完全属于想象竞合犯的范畴，其本质是一罪的形态，因此按照数罪并罚的规定来进行处罚是值得商榷的。（作者单位：江苏省扬中市人民法院）
来源：中国法院网
蔡 巧 珍