引言
刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。法院从被告人犯罪的情节、案发后的悔罪表现、受害人的态度等方面来考虑是否适用缓刑，这是正确的。但是，审判实践中，由于对缓刑的适用条件之一——“确实不致再危害社会”没有统一的参考尺寸，因而也常会出现一些偏差，比如有的忽视了犯罪的性质，一味地强调主观方面；有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）、邻里关系等一些与被告人人身危险性毫无关联的客观因素作为适用缓刑依据。司法实践中这些情况，值得探讨。
一、同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用
请看下面的案例：某晚，被害人甲与其妻回到住宅，听租房户说，后院邻居害怕油垢甩到楼梯上，影响环境卫生，不让开排气扇。甲立即拉开排气扇。被告人乙的兄弟丙看到后就和乙的父亲丁出来阻止，双方为此发生争执，于是厮打在一起。当正在屋内吃饭的被告人乙看到父亲被推倒在地时，就冲出去与甲对打，因没有甲的个头高，被甲勒住脖子，并咬住头皮，乙下意识地用拳头往后打，将甲的左眼打伤。后经鉴定，甲的左眼失明，属于重伤。后在审理期间，乙赔偿被害人甲人民币45000元。对乙的行为如何处理？能否适用缓刑？
对于这起重伤案件，相信不难处理，完全符合故意伤害罪的构成要件。但是能否适用缓刑，则有不同看法。一种观点认为，被告人对此打架主观恶性不大，系初犯；审理期间积极赔偿被害人的经济损失，可以认为有悔罪表现；本案是发生在邻里之间，适用缓刑有助于化解矛盾；本案虽是重伤害，但综合全案来看，本案危害不是很大，可以在法定刑范围内从轻处罚，判处3年有期徒刑，符合缓刑适用条件，因此可以适用缓刑。
另一种观点认为，本罪是故意重伤罪，系重罪；本罪行为人虽积极进行赔偿，但他是在审判期间进行的，他也应明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的；本罪的最低法定刑幅度是3年以上10年以下，且不说判处3年有期徒刑是否合适，既使对其判处了3年有期徒刑，那也是在已经考虑了诸如主观恶性不大、初犯、审理期间积极赔偿被害人的经济损失等悔罪表现的基础上才做出这样的判决的，如再以此等条件作为适用缓刑的依据，则是对这些从轻的量刑情节的重复使用，实属不妥；邻里关系是客观情形，丝毫不能反映出被告人的主观悔改情况，能否适用缓刑主要看执行中有没有再危害社会的可能。综上所述，本罪不应适用缓刑，而应适用实刑。
笔者同意第二种观点，即不适用缓刑。
二、并罚数罪能否适用缓刑我们还是先来看一个案例：甲犯盗窃罪被判刑1年，犯侮辱妇女罪被判刑1年6个月，犯过失致人重伤罪被判刑2年。根据数罪并罚原则，最后决定对其判处刑罚3年。对该案罪犯能否适用缓刑，也有两种观点：
一种观点认为，犯罪分子所犯的三罪中，如有一罪不符合缓刑条件，自然不能对其他罪适用缓刑；但如果所犯的数罪都符合缓刑条件，最后仍可以适用缓刑。
另一种观点认，既使犯罪分子所犯三罪中，每罪都符合缓刑条件，但对通过数罪并罚原则最后得出的刑罚，哪怕没有超过3年，也不应适用缓刑，或者至少应该从严掌握。一方面犯罪分子犯数罪，哪怕行为的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不宜适用缓刑；另一方面，刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。如果对并罚的数罪适用缓刑，虽然累犯与并罚数罪相比，累犯更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击（因为他们曾受过刑罚处罚仍不思悔改），但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意罪，就可构成，根据第74条的规定，对这一罪，既使被判处1年有期徒刑，也不能适用缓刑；但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡。即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于3年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。
笔者原则同意并罚数罪不适用缓刑的见解。因为行为人犯了数罪，就表明他主观恶性较大。不过需要指出的是，在这个问题上，还是应该坚持具体情况具体分析的原则。详言之，如果并罚数罪都是故意犯罪，不能适用缓刑；如果并罚数罪中有部分是故意犯罪，部分是过失犯罪，一般也不适用缓刑；如果结合宣告刑以及其他情况，认为符合缓刑适用条件的，也应严于对一罪的缓刑适用条件，即从严把握缓刑的适用。如果并罚数罪都是过失犯罪的，则可以适用缓刑。
三、如何对并罚数罪适用缓刑
对于并罚的数罪，如何适用缓刑，有两种不同的观点：
第一种观点认为，先对并罚的各个具体犯罪，针对实刑逐一进行量刑，然后根据缓刑适用条件，规定一个缓刑考验期，执行缓刑。如，甲犯盗窃罪，处1年有期徒刑；犯过失致人重伤罪，处1年有期徒刑；犯失火罪，处1年有期徒刑。最后数罪并罚决定判处实刑2年有期徒刑，缓刑3年。
第二种观点认为，先依次对各个具体犯罪，逐一进行量刑，不仅针对实刑，而且对各罪刑罚的执行方法也明确作出规定，如果各罪均可适用缓刑，再依据数罪并罚的原则，做出最后的判决。如，乙犯盗窃罪处1年，缓刑2年；犯过失致人重伤罪，处1年有期徒刑，缓刑2年；犯失火罪，处1年有期徒刑，缓刑1年。最后数罪并罚决定判处实刑2年有期徒刑，缓刑3年。
笔者认为，第二种做法较妥当。相对于第一种做法，第二种做法具有以下优点：
（1）符合量刑的任务要求。量刑的任务就是决定被告人的行为是否构成犯罪、是否应给予刑罚处罚、应给予何种刑罚处罚、是否现实地给予处罚。这些任务在对每一个犯罪的量刑过程中都是不可或缺的。（2）符合数罪并罚的有关规定。数罪并罚要求首先要对各个犯罪进行量刑，然后依照并罚原则，给出最后的判决结果。如果没有各罪的量刑作基础，最后的判决就无法得出。这一规定也应包含对缓刑的适用。（3）更有利于作出科学的判决。通过对各个具体犯罪一一量刑，可以防止量刑过程中的各种偏差，规范法官自由裁量权；可以使发生的错误及时得到纠正，因为各罪的裁量情形非常清楚，当与不当，一目了然；也可以使整个裁判过程更加透明，便于人民群众进行监督；还可以给出较科学的缓刑考验期，因为此种做法已对并罚中的每一罪的缓刑考验期一一给出。（4）过滤“不当”缓刑的适用，确保缓刑激励机制作用的发挥。缓刑适用有其严格的条件，条件之一便是适用缓刑行为人确实不致再危害社会。通过对并罚中的各罪逐一裁量，如发现有一个犯罪不适合适用缓刑，则对其它罪也不宜适用缓刑，而应依照数罪并罚的原则决定最后应执行的实刑。如果采用第一种做法，则容易忽视那些不易适用缓刑的犯罪，采用“估堆”的办法，导致最后裁判不当，引起缓刑的滥用。同时使那些虽犯有数罪、但仍符合缓刑条件的犯罪人享有得到缓刑的资格，充分发挥缓刑对犯罪人的鼓舞作用。
四、结论
犯罪是客观危害性和人身危险性的统一。一般说来，犯罪行为不外乎以下三类：行为人主观危险性小，但行为的客观危害大的犯罪行为，如过失犯罪；行为人主观危险性大，但行为客观危害小的犯罪，如故意的危险犯；行为人主观恶性和行为的客观危害都很严重的犯罪，如大多数造成严重危害后果的故意犯罪。行为人主观危险性和行为的客观危害都很轻微的行为，一般不纳入刑法视野，因而也不是或不认为是犯罪。毫无疑问，前两类犯罪如果再符合其他条件，可以适用缓刑，第三类犯罪是不能适用缓刑的。适用缓刑既要注重被告人的悔罪主观意识，也要加强对被告人的平时表现的调查了解，还要考虑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件。只有如此，才能较好地发挥缓刑的功效。（作者单位：河南省郑州市中原区人民法院）
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吕华红
刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。法院从被告人犯罪的情节、案发后的悔罪表现、受害人的态度等方面来考虑是否适用缓刑，这是正确的。但是，审判实践中，由于对缓刑的适用条件之一——“确实不致再危害社会”没有统一的参考尺寸，因而也常会出现一些偏差，比如有的忽视了犯罪的性质，一味地强调主观方面；有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）、邻里关系等一些与被告人人身危险性毫无关联的客观因素作为适用缓刑依据。司法实践中这些情况，值得探讨。
一、同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用
请看下面的案例：某晚，被害人甲与其妻回到住宅，听租房户说，后院邻居害怕油垢甩到楼梯上，影响环境卫生，不让开排气扇。甲立即拉开排气扇。被告人乙的兄弟丙看到后就和乙的父亲丁出来阻止，双方为此发生争执，于是厮打在一起。当正在屋内吃饭的被告人乙看到父亲被推倒在地时，就冲出去与甲对打，因没有甲的个头高，被甲勒住脖子，并咬住头皮，乙下意识地用拳头往后打，将甲的左眼打伤。后经鉴定，甲的左眼失明，属于重伤。后在审理期间，乙赔偿被害人甲人民币45000元。对乙的行为如何处理？能否适用缓刑？
对于这起重伤案件，相信不难处理，完全符合故意伤害罪的构成要件。但是能否适用缓刑，则有不同看法。一种观点认为，被告人对此打架主观恶性不大，系初犯；审理期间积极赔偿被害人的经济损失，可以认为有悔罪表现；本案是发生在邻里之间，适用缓刑有助于化解矛盾；本案虽是重伤害，但综合全案来看，本案危害不是很大，可以在法定刑范围内从轻处罚，判处3年有期徒刑，符合缓刑适用条件，因此可以适用缓刑。
另一种观点认为，本罪是故意重伤罪，系重罪；本罪行为人虽积极进行赔偿，但他是在审判期间进行的，他也应明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的；本罪的最低法定刑幅度是3年以上10年以下，且不说判处3年有期徒刑是否合适，既使对其判处了3年有期徒刑，那也是在已经考虑了诸如主观恶性不大、初犯、审理期间积极赔偿被害人的经济损失等悔罪表现的基础上才做出这样的判决的，如再以此等条件作为适用缓刑的依据，则是对这些从轻的量刑情节的重复使用，实属不妥；邻里关系是客观情形，丝毫不能反映出被告人的主观悔改情况，能否适用缓刑主要看执行中有没有再危害社会的可能。综上所述，本罪不应适用缓刑，而应适用实刑。
笔者同意第二种观点，即不适用缓刑。
二、并罚数罪能否适用缓刑我们还是先来看一个案例：甲犯盗窃罪被判刑1年，犯侮辱妇女罪被判刑1年6个月，犯过失致人重伤罪被判刑2年。根据数罪并罚原则，最后决定对其判处刑罚3年。对该案罪犯能否适用缓刑，也有两种观点：
一种观点认为，犯罪分子所犯的三罪中，如有一罪不符合缓刑条件，自然不能对其他罪适用缓刑；但如果所犯的数罪都符合缓刑条件，最后仍可以适用缓刑。
另一种观点认，既使犯罪分子所犯三罪中，每罪都符合缓刑条件，但对通过数罪并罚原则最后得出的刑罚，哪怕没有超过3年，也不应适用缓刑，或者至少应该从严掌握。一方面犯罪分子犯数罪，哪怕行为的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不宜适用缓刑；另一方面，刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。如果对并罚的数罪适用缓刑，虽然累犯与并罚数罪相比，累犯更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击（因为他们曾受过刑罚处罚仍不思悔改），但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意罪，就可构成，根据第74条的规定，对这一罪，既使被判处1年有期徒刑，也不能适用缓刑；但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡。即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于3年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。
笔者原则同意并罚数罪不适用缓刑的见解。因为行为人犯了数罪，就表明他主观恶性较大。不过需要指出的是，在这个问题上，还是应该坚持具体情况具体分析的原则。详言之，如果并罚数罪都是故意犯罪，不能适用缓刑；如果并罚数罪中有部分是故意犯罪，部分是过失犯罪，一般也不适用缓刑；如果结合宣告刑以及其他情况，认为符合缓刑适用条件的，也应严于对一罪的缓刑适用条件，即从严把握缓刑的适用。如果并罚数罪都是过失犯罪的，则可以适用缓刑。
三、如何对并罚数罪适用缓刑
对于并罚的数罪，如何适用缓刑，有两种不同的观点：
第一种观点认为，先对并罚的各个具体犯罪，针对实刑逐一进行量刑，然后根据缓刑适用条件，规定一个缓刑考验期，执行缓刑。如，甲犯盗窃罪，处1年有期徒刑；犯过失致人重伤罪，处1年有期徒刑；犯失火罪，处1年有期徒刑。最后数罪并罚决定判处实刑2年有期徒刑，缓刑3年。
第二种观点认为，先依次对各个具体犯罪，逐一进行量刑，不仅针对实刑，而且对各罪刑罚的执行方法也明确作出规定，如果各罪均可适用缓刑，再依据数罪并罚的原则，做出最后的判决。如，乙犯盗窃罪处1年，缓刑2年；犯过失致人重伤罪，处1年有期徒刑，缓刑2年；犯失火罪，处1年有期徒刑，缓刑1年。最后数罪并罚决定判处实刑2年有期徒刑，缓刑3年。
笔者认为，第二种做法较妥当。相对于第一种做法，第二种做法具有以下优点：
（1）符合量刑的任务要求。量刑的任务就是决定被告人的行为是否构成犯罪、是否应给予刑罚处罚、应给予何种刑罚处罚、是否现实地给予处罚。这些任务在对每一个犯罪的量刑过程中都是不可或缺的。（2）符合数罪并罚的有关规定。数罪并罚要求首先要对各个犯罪进行量刑，然后依照并罚原则，给出最后的判决结果。如果没有各罪的量刑作基础，最后的判决就无法得出。这一规定也应包含对缓刑的适用。（3）更有利于作出科学的判决。通过对各个具体犯罪一一量刑，可以防止量刑过程中的各种偏差，规范法官自由裁量权；可以使发生的错误及时得到纠正，因为各罪的裁量情形非常清楚，当与不当，一目了然；也可以使整个裁判过程更加透明，便于人民群众进行监督；还可以给出较科学的缓刑考验期，因为此种做法已对并罚中的每一罪的缓刑考验期一一给出。（4）过滤“不当”缓刑的适用，确保缓刑激励机制作用的发挥。缓刑适用有其严格的条件，条件之一便是适用缓刑行为人确实不致再危害社会。通过对并罚中的各罪逐一裁量，如发现有一个犯罪不适合适用缓刑，则对其它罪也不宜适用缓刑，而应依照数罪并罚的原则决定最后应执行的实刑。如果采用第一种做法，则容易忽视那些不易适用缓刑的犯罪，采用“估堆”的办法，导致最后裁判不当，引起缓刑的滥用。同时使那些虽犯有数罪、但仍符合缓刑条件的犯罪人享有得到缓刑的资格，充分发挥缓刑对犯罪人的鼓舞作用。
四、结论
犯罪是客观危害性和人身危险性的统一。一般说来，犯罪行为不外乎以下三类：行为人主观危险性小，但行为的客观危害大的犯罪行为，如过失犯罪；行为人主观危险性大，但行为客观危害小的犯罪，如故意的危险犯；行为人主观恶性和行为的客观危害都很严重的犯罪，如大多数造成严重危害后果的故意犯罪。行为人主观危险性和行为的客观危害都很轻微的行为，一般不纳入刑法视野，因而也不是或不认为是犯罪。毫无疑问，前两类犯罪如果再符合其他条件，可以适用缓刑，第三类犯罪是不能适用缓刑的。适用缓刑既要注重被告人的悔罪主观意识，也要加强对被告人的平时表现的调查了解，还要考虑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件。只有如此，才能较好地发挥缓刑的功效。（作者单位：河南省郑州市中原区人民法院）
中国法院网
吕华红
