我国刑法中涉及立功的条文有4条，即刑法第五十条的“死缓犯的立功”、第六十八条作为量刑情节的立功、第七十八条“减刑犯立功”和第四百四十九条军人违反职责罪中的“戴罪立功”。而审判实践中所谈的立功是指狭义上的刑法第六十八条规定的立功。关于立功的概念，有多种不同的表述，但大多是对刑法第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定几种情形的列举，本质并无实质性差异。构成立功需具备以下要件：一是主体要件，立功的主体只能是归案的犯罪嫌疑人、被告人，且必须是将被判处有罪的犯罪嫌疑人、被告人。因为，立功是从轻、减轻刑罚的制度，没有犯罪根本谈不上刑罚问题，也就谈不上所谓的立功，所以必须是将被判处有罪的犯罪嫌疑人或被告人。二是时间要件，即犯罪犯罪分子从归案到判决生效前；三是行为要件，即犯罪分子必须至少实施所列举的几种行为之一，且第一、二种情形必须经查证属实。
根据刑法第六十八条及《解释》第五条之规定，立功可分为五种情形：一是检举、揭发他人犯罪经查证属实的，二是提供侦破其他案件的重要线索经查证属实的，三是阻止他人犯罪活动的，四是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，五是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。虽然《解释》的颁布解决了立功认定中的诸多争议，但实践中立功的认定仍旧存在不少问题，笔者收集自己审理或参与审理的6个案例予以说明，并就此试谈自己的浅见。
案例1、被告人任某某因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，在羁押期间，被告人任某某向侦查机关揭发了其在与某县委农村工作部签定印刷合同及结算货款过程中，该部部长张某某2次收受其贿赂计2万元的线索，后张某某因此案发，被以受贿罪、贪污罪判刑，其中受贿数额中包含收受任某某的2万元。法院审理认为被告人任某某揭发张某某收受其2万元贿赂的行为构成立功。
本案涉及对合性（也有称相合性）犯罪中立功的认定问题。我国刑法中关于对合性犯罪的规定比较多，如第一百七十一条出售假币罪和购买假币罪的对合、第二百零六条的出售伪造的增值税专用发票罪、二百零七条非法出售增值税专用发票罪和第二零八条的非法购买增值税专用发票、购买伪造增值税专用发票罪之间的对合等等。对合性犯罪中，一方犯罪分子归案后供述自己犯罪行为时必然涉及其行为相对方人的犯罪行为，例如，出售假币犯罪分子供述自己出售假币的犯罪行为就必然供述购买假币犯罪分子购买假币的犯罪事实，这种情形能否认定是出售假币犯罪罪分子揭发了购买假币犯罪分子购买假币犯罪事实构成立功呢？我们认为不能，因为，虽然行为人供述出所谓他人的犯罪事实，但该犯罪事实也是其自己犯罪事实的有机构成部分，根据法律规定，供述自己罪行是不构成立功的。那么，案例1中被告人任某某检举揭发张某某受贿犯罪是否构成立功呢？我们先分析一下行、受贿之间是否具有对合关系，根据刑法第三百八十九条规定，行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件，如果行贿人给予国家工作人员以财物，但不是也没有谋取不正当利益，即便收受财物者构成受贿罪，行贿人也不构成行贿罪，因此行、受贿之间不完全具有对合性，只有受贿者在索取贿赂或收受请托者的贿赂后并为被索要者、请托者谋取不正当利益的情况下双方才具有对合性，即受贿者收受贿赂构成受贿罪，行贿者行贿构成行贿罪，或行贿行贿构成行贿罪，受贿者收受其贿赂构成受贿罪。在此情况下，行贿者揭发受贿者受贿犯罪的同时当然又是供述自己行贿犯罪，供述自己罪行依法是不构成立功。也就是说，在完全对合性的犯罪中，行为人虽然在供述自己的罪行涉及到其行为相对方的罪行，但也不应认定揭发他人犯罪构成立功；在不完全对合性犯罪中，只有在不成立对合犯罪情况下才有可能构成立功。
案例1中被告人任某某送张某某2万元是否构成行贿罪就成其检举揭发是否构成立功的关键所在。根据案件事实，被告人任某某向张某某行贿之目的是为了签订印刷合同和方便结算货款，并没有也不是为了谋取非法利益，因此其行贿行为并不构成行贿罪。那么，其检举揭发张某某收受其2万元贿赂的行为并不属于供述自己行贿犯罪事实，应该认定为立功。另外，刑法第一百六十三条、第一百六十四条也如此。
案例2、被告人朱某某系某县人民医院院长，因涉嫌受贿犯罪被司法机关采取强制措施，在羁押期间，揭发该县卫生局长收受他人贿赂，经该县纪委核查属实，但该县纪委没有移送司法机关追究该局长刑事责任，而作为违纪案件处理。法院没有认定朱某某揭发卫生局长收受他人6000元贿赂的行为构成立功。
本案涉及查证属实问题。五种立功情形中的第一、二种情形均明确规定了“查证属实”，但由谁来“查证”？何为“属实”？“查证属实”是程序性要件还是实体性要件呢？均没有明确具体的规定，审判中出现不少问题。
“查证属实是指司法机关经过调查，确定该揭发人揭发的他人的犯罪行为实际存在。至于司法机关是否据此破获了该犯罪案件和抓获了犯罪人，不影响立功的构成”①，由此可以看出由谁来“查证”、何为“属实”？所谓查证，就是司法机关根据犯罪分子检举揭发或提供的线索进行调查。所谓属实，是司法机关进行审查确认检举揭发情况是否确实。这一问题似乎很明了不存在分歧，本文之所以还要提出该问题，是因为在有些贿赂类案件中，检举揭发的线索是有纪律检查委员会进行查证的，正如案例2，即查证主体存在问题，那么是否应认定经过查证呢？我们认为，在目前一段时期内，从有利于被告人和实现立功制度目的角度分析，对于这种情形还是应该认定的。确认属实的标准有两个方面，一是审查立功线索的来源以及是否由犯罪分子本人检举揭发或提供的，二是审查司法机关根据其检举揭发或提供的线索侦查所检举揭发的人涉嫌犯被检举揭发的情况。法院审查时只要能够确认：根据检举揭发线索查证，认定被检举揭发人涉嫌揭发的犯罪是存在的，那么就应认定为查证属实，构成立功，而不论被检举揭发人是否被立案侦查、采取刑事强制措施、最终被判有罪。因为，法律规定立功制度的目的就是为了“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”②减少在侦查案件上的投入，及时打击犯罪，提高效率。如果这一制度规定的太严格甚至很苛刻，非要被检举揭发的人被最终判处有罪，那么，立功的认定必然需要等待很长时间，拖延审限不说，就更谈不上效率，还影响犯罪分子检举揭发的积极性。使立功制度的设立弱化和虚化。另外，立功制度具有国家与犯罪分子进行交易性质。因此，基于交易双方应遵守双方的约定出发，在犯罪分子检举揭发他人犯罪线索后，国家是否追究被揭发人，并不影响检举揭发的成立。
审判实践中，由于对立功查证的某些不适当做法导致了“查证属实”是程序要件还是实体要件存在分歧。审判实践中，由于部分侦查人员、司法人员在“强调打击，忽视保护”及重刑主义传统思想支配下，对犯罪分子的立功在思想认识不到位，认为是犯罪分子利用法律逃避处罚，认定立功是“便宜”了他们，报着“宁愿信其无，不愿信其有”的态度，对犯罪分子的立功线索不移送查证、不查证或不认真查证，或是由负责查证的机关出据查证不实的证明；另外还有一种情形是犯罪分子不存在立功情形，由于种种原因，相关机关出据证明证实其有立功行为。这两种做法显然违背立功的法律本意，同时给法院的审查认定带来问题，即法院的查证是形式审查（程序性）还是实质（实体）审查？如是形式审查，那么会出现本应认定为立功，因查证机关没有查只出据查证不实证明的犯罪分子不认定立功；而对实际没有立功的，只因侦查机关出据有立功证明的犯罪分子认定立功，这两种做法完全背离了立功制度的设立本意和目的，而解决这一问题的出路是：1、法院在审查是否属实时必须进行实质审查；2、尽快完善立功查证的法律规定。
综上，我们认为法院没有认定案例2中被告人朱某行为构成立是不当的。
案例3、被告人张某某因涉嫌挪用公款罪被逮捕羁押于看守所。此间，被告人张某某得知同监房涉嫌寻衅滋事罪嫌疑人王某掌握他人重大抢劫犯罪的重要线索，但因王某与该人是熟人不愿意也不敢揭发。被告人张某某将该情况告知管教干部多次做王某思想工作，动员王某揭发，王某同意后向公安机关揭发了该线索，公安机关根据该线索，破获一起重大抢劫案件。
本案涉及张某某与王某是否属于共同立功问题。我国刑法及司法解释中目前均还没有出现共同立功的规定，审判中也似乎没有出现过共同立功的认定，那么是否存在共同立功呢？我们认为是存在的，理由是：1、实践中确实存在共同立功情形，如两个或两个以上犯罪分子共同阻止他人犯罪、共同协助司法机关抓获犯罪嫌疑人、共同实施其他有利于国家和社会的行为等均属于共同立功；2、虽然法律没有规定共同立功情形的存在，但刑法作为禁止性规范，其并没有否认（禁止）共同立功情形的存在。3、共同犯罪的理论可成为认定共同立功的理论依据。因为犯罪是对社会有害行为，立功是对社会有益行为，二者仅性质向背，而行为本身及实施方式、组织形式等方面均无本质差异。
既然共同立功是存在的，那么其成立条件有那些？我们认为应包括以下几点：1、主体要件必须是两个或两个以上已归案的犯罪分子；2、具有共同立功的故意；3、实施了共同立功的行为，且共同的行为均起到直接的有利于社会的作用；4、立功行为被查证属实。根据以上分析，案例5中，王某最后之所以向公安机关揭发他人犯罪是与被告人张某某多次动员是密不可分的，可以说是两个人共同作用的结果，被告人张某某起到积极的帮助作用，是共同行为，完全符合上述几条件，应认定为共同立功，只是两人作用大小有区别，可在量刑上予以体现。
案例4、被告人范某系某县公安局派出所所长，因受贿被提起公诉。在侦查其间，范某为减轻罪责，向司法机关提供了发生在该县的、经该县公安机关多次追捕均未抓获的一个重大杀人嫌疑犯藏匿地点，根据该线索，公安机关顺利抓获该重大杀人嫌疑犯。法院审理认为，被告人范某提供线索协助公安机抓获该重大杀人嫌疑犯的行为构成立功，且是重大立功。
本案涉及具有法定职责的人立功是否存在例外以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人中“协助”的理解2个问题。
本案中被告人范某是公安人员，具有法定的抓捕犯罪嫌疑人的职责，其向公安机关提供重大嫌疑犯藏匿地点的行为能否认定立功存在较大争议。认为应认定为立功的理由是：1、范某的行为完全符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定。2、从立功的立法目的分析，法律规定立功是为了实现诉讼最佳效益，避免过大诉讼成本的投入，范某提供线索的行为确实减少对杀人案的诉讼投入，符合立功的目的，因此应当认定为立功。认为不应认定为立功的主要理由是：1、范某具有警察这一特定的身份，抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人是其法定应尽的职责，其不作为便是违法甚至可能构成犯罪，应受相应的处罚。因此，其在因其他案件被审查归案后提供其开始所隐瞒的线索，只是其主动如实交代其以前不作为的违法或犯罪行为，可作为对其不作为的违法或犯罪行为从轻处罚的情节，而不能在另外案件中认定为立功。否则，可能就会出现对其提供线索抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人的同一行为进行2次评价，即把范某提供犯罪嫌疑人藏匿地址的行为既作为对其不抓捕的不作为的违法行为予以从轻处罚的依据，又成为他罪中予以从轻处罚的立功情节。即便对范某不抓捕的不作为的违法行为不予追究，也不应将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，因为，如果将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，也同时就肯定了其以前不抓捕行为的正当性，这显然是不适当的，也是不合法的。2、如果将该行为认定为立功，“立功”法律规范的指引和评价功能很有可能被具有法定职责的人员所利用，发生扭曲，立功法律规范的评价、指引功能实现的不是积极效果，而是消极效果，违背立法之本意。
两种观点分歧实际上是法律规范价值取向的分歧。本案之所以存在争议是因为范某具有警察这一特定身份及法定职责、义务所引起，那么，警察职责、义务是否影响警察犯罪后立功的认定呢？《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民得人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第二十二条第（三）项规定人民警察不得有“弄虚作假，隐瞒案情，包庇、纵容违法犯罪活动；”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十九条第一款“对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。”《公安机关人民警察内务条令》第十四条“公安机关之间及各警种、各部门之间，应当按照各自的职能和分工，密切配合、互相支持、协调一致地进行工作。”《公安派出所组织条例》第二条第（七）项规定派出所的职权“保护发生重大刑事案件的现场，协助有关部门破案；”从以上的各法律、法规、规章，我们可以看出：1、警察不同与其他一般主体，其具有一般主体所不具有的法定职责和义务，即“预防、制止、惩治违法犯罪，抓获（包括协助抓获）犯罪分子”。2、警察不履行法定职责、义务是违法或犯罪行为，应受到行政处罚甚至刑事处罚。3、范某作为派出所的所长，代表公安机关一部门有义务“协助有关部门破案”，同时作为公安机关派出组织，代表公安机关也应对“发现的犯罪线索”应当迅速进行审查。根据以上的不同，我们认为，对警察犯罪后主动交待其以往不履行法定职责、义务的违法、犯罪行为与一般主体主动交待违法、犯罪行为的评价应该是不同的，就如紧急避险的主体在立法上不同一样。否则就会出现第二种意见所说对一行为重复评价，在理论上是讲不通的。如果案例4中被告人范某是该故意杀人案的侦查人员，就更加典型。另外，虽然法律规定立功制度的目的是为了“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”③从而减少在侦查案件上的投入，及时打击犯罪，提高效率，认定范某行为构成立功可以及时侦破该故意杀人案件，但是，我们还应注意认定范某提供线索行为构成立功所带来更大的负面价值，即会从源头上造成更多的犯罪生产，投入更大成本。因为警察不履行法定职责、义务的本身有可能就是犯罪，同时其放纵、包庇行为还会滋生他人犯罪，这些案件的侦破难度比其他案件是大的，投入的成本必将更大。因此，我们认为，目前立功的实然性规定在主体方面有其不完备之处。
所谓协助，即“帮助、辅助” ④的意思，其含义本身就很宽泛。如何帮助，帮助到什么程度就可以认定为立功呢？提供犯罪嫌疑人藏匿城市算不算？提供犯罪嫌疑人的电话算不算？提供犯罪嫌疑人经常出入地点算不算？如此等等情形在审判实践中时有出现，我们认为，理解“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”应综合把握以下几点：1、协助的方式可以多种多样。2、协助的结果是必须抓获到犯罪嫌疑人。3、抓捕的进行和实现是在协助下得以取得，即抓捕结果的取得与协助行为之间具有直接的因果联系，而非间接的，也就是分析该抓捕在没有协助情况下能否进行和实现。
案例5、被告人魏某某系某市国土资源管理局局长，因涉嫌受贿犯罪被逮捕关押于看守所。在被关押期间，被告人魏某某从同监房的其他犯罪嫌疑人处得知某人非法私藏枪支的犯罪线索，遂向公安机关检举揭发，并得到查证属实，私藏枪支嫌疑人被审查归案。法院审理认为被告人魏某某揭发他人私藏枪支行为构成立功。
本案涉及的问题是立功线索的来源是否影响立功的认定。虽然说“立功不问来源” ⑤，但这并不是绝对的，在具体案件中还应区分具体情况。
立功线索包括揭发他人犯罪的线索和提供侦破其他案件的线索，按不同标准可做不同划分：按时间标准，可分为羁押前掌握和羁押后掌握；按获得途径标准，可分为直接获得（自己所见所闻）和间接获得（从他人处得知）等。根据刑法六十八条规定及司法解释，在羁押前所获得的线索不论是直接获得的，还是间接获得的，犯罪分子进行检举揭发被查证属实的，都不影响其立功的成立；对犯罪分子在被羁押后获得的立功线索，如果是直接获得的，也不影响立功的成立。但如果是间接获得的立功线索就不应该如此了。审判实践中，犯罪分子被羁押后间接获得立功线索途径有三：一是共同的在押人员向犯罪分子提供的，二是司法人员向犯罪分子提供的，三是辩护律师向犯罪分子提供的。对第一种途径获得的线索，只要能排除是犯罪分子通过暴力手段获得，被查证属实的，应当认定为立功，因为，不论在押人员是出于什么目的、动机告诉犯罪分子立功线索，由犯罪分子检举揭发，都不违反国家设立立功制度的本意，因为立功制度本身就是“谁告发谁立功”，而非“谁知情谁立功。”⑥关于犯罪分子用暴力手段获得的立功线索被查证属实不应认定为立功，因为，一般来说犯罪分子为获得立功线索对他人实施暴力手段所获得线索的真实性值得怀疑，该种线索对案件查处的价值不大；另外，犯罪分子为获得线索所采用暴力手段本身就是新的违法或犯罪行为，是违背国家设立立功制度为减少诉讼成本、及时惩治犯罪的立目的，所以不应认定为立功。对第二种途径获得的立功线索，一概不应认定为立功，因为犯罪分子检举揭发的线索已为司法机关所掌握，并且不论该线索是犯罪分子从司法人员处直接获得，还是司法人员通过其他途径让犯罪分子获得的，也就是说，只要犯罪分子检举揭发的线索的最终是来源是司法人员，均不应认定为立功。对第三种途径获得的立功线索，被查证属实的，原则上应认定立功，因为该来源于第一种途径来源并没有本质区别，同时，犯罪分子检举揭发他人犯罪对国家同样有利⑦，但是，必须依法对提供该线索的律师予以严厉职业纪律处罚。
根据上述分析，案例5中被告人魏某某检举揭发行为应认定为立功。
案例6、被告人许某先后十余次盗窃他人财物价值人民币7000余元，后投案自首，随即被取保候审，在取保候审期间，被告人许某先后动员同案犯陆某、蔡某主动投案自首，还在当地电视台“以身说法”动员在逃人员投案自首，以及动员部分在逃人员亲属，让在逃人员主动投案。在当地影响较大，有部分在逃人员确实在此后投案自首。
本案涉及“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”立功的司法认定问题。在司法实践中如何把握和认定“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”立功情形呢？我们认为，可从以下4点考虑：1、从被告人行为的性质看，分析被告人的行为是否是“有利于国家和社会的”行为，这一点在审判实践中一般是不存在问题的，因为是否是有利于国家社会的行为很直观，一般不需要证据证实，也不需要深层次的逻辑分析、判断和推理。如果被告人的行为不利或有害于国家和社会显然不应认定为立功；2、被告人的有利于国家和社会的行为也并不必然都构成立功，还要求被告人对国家社会的行为在有利的量上必须达到一定程度，《解释》中将该程度界定为“突出”，但达到什么程度就是“突出”呢？《解释》没有明确、理论界也没有统一的认识，我们认为，在没有明确、具体标准前，可比照立功的前4种情形，只要被告人的行为对国家、社会的有利程度达到前4种立功情形之一就应认定为“突出”。比方说，案例6中，考量被告人许某某的动员同案犯投案自首的“有利于国家和社会”的量上是否达到“突出”，就可以与“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”立功的作用进行比较。可以看出，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起的只是“协助”作用，更主要的作用是司法机关抓捕，而被告人许某动员同案犯投案自首的行为不仅仅只是起协助作用，更主要的是在其动员下，其同案犯归案并没有需要司法机关进行抓捕，因此所起作用的程度明显大于仅起协助作用的行为。3、从被告人行为取得的实际效果看，如果被告人的行为所取得的实际效果与国家设立立功制度“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”的本意相背，则不应认定为立功，否则就应结合其他条件予以考虑。本案中，被告人许某动员同案犯投案自首的行为，既减少了案件侦查、抓捕方面的投入，还起到及时打击犯罪，提高效率作用，实际上起到了立功制度设立的本意。4、被告人有利于国家、社会的行为必须符合立功的其他要件，即时间、主体等要件。①、刘家琛、张穹主编《最新中国刑法实务全书》第673页，1997年5月中国法制出版社出版。②、③王汉斌副委员长在1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明。 ④、《新华词典》，商务印书馆1996年修订版第989页。 ⑤、张军2000年高级法院培训班《关于刑法执行中的几个问题》一文。 ⑥、胡云腾《帮助犯罪分子立功的行为如何处理》，1998年9月5日《法制日报》。 ⑦、张军在2000年高级法院培训班《关于刑法执行中的几个问题》一文中认为，律师向犯罪嫌疑人、被告人提供立功线索，由嫌疑人、被告人检举揭发被查证属实的，应认定为立功。（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）
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根据刑法第六十八条及《解释》第五条之规定，立功可分为五种情形：一是检举、揭发他人犯罪经查证属实的，二是提供侦破其他案件的重要线索经查证属实的，三是阻止他人犯罪活动的，四是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，五是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。虽然《解释》的颁布解决了立功认定中的诸多争议，但实践中立功的认定仍旧存在不少问题，笔者收集自己审理或参与审理的6个案例予以说明，并就此试谈自己的浅见。
案例1、被告人任某某因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，在羁押期间，被告人任某某向侦查机关揭发了其在与某县委农村工作部签定印刷合同及结算货款过程中，该部部长张某某2次收受其贿赂计2万元的线索，后张某某因此案发，被以受贿罪、贪污罪判刑，其中受贿数额中包含收受任某某的2万元。法院审理认为被告人任某某揭发张某某收受其2万元贿赂的行为构成立功。
本案涉及对合性（也有称相合性）犯罪中立功的认定问题。我国刑法中关于对合性犯罪的规定比较多，如第一百七十一条出售假币罪和购买假币罪的对合、第二百零六条的出售伪造的增值税专用发票罪、二百零七条非法出售增值税专用发票罪和第二零八条的非法购买增值税专用发票、购买伪造增值税专用发票罪之间的对合等等。对合性犯罪中，一方犯罪分子归案后供述自己犯罪行为时必然涉及其行为相对方人的犯罪行为，例如，出售假币犯罪分子供述自己出售假币的犯罪行为就必然供述购买假币犯罪分子购买假币的犯罪事实，这种情形能否认定是出售假币犯罪罪分子揭发了购买假币犯罪分子购买假币犯罪事实构成立功呢？我们认为不能，因为，虽然行为人供述出所谓他人的犯罪事实，但该犯罪事实也是其自己犯罪事实的有机构成部分，根据法律规定，供述自己罪行是不构成立功的。那么，案例1中被告人任某某检举揭发张某某受贿犯罪是否构成立功呢？我们先分析一下行、受贿之间是否具有对合关系，根据刑法第三百八十九条规定，行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件，如果行贿人给予国家工作人员以财物，但不是也没有谋取不正当利益，即便收受财物者构成受贿罪，行贿人也不构成行贿罪，因此行、受贿之间不完全具有对合性，只有受贿者在索取贿赂或收受请托者的贿赂后并为被索要者、请托者谋取不正当利益的情况下双方才具有对合性，即受贿者收受贿赂构成受贿罪，行贿者行贿构成行贿罪，或行贿行贿构成行贿罪，受贿者收受其贿赂构成受贿罪。在此情况下，行贿者揭发受贿者受贿犯罪的同时当然又是供述自己行贿犯罪，供述自己罪行依法是不构成立功。也就是说，在完全对合性的犯罪中，行为人虽然在供述自己的罪行涉及到其行为相对方的罪行，但也不应认定揭发他人犯罪构成立功；在不完全对合性犯罪中，只有在不成立对合犯罪情况下才有可能构成立功。
案例1中被告人任某某送张某某2万元是否构成行贿罪就成其检举揭发是否构成立功的关键所在。根据案件事实，被告人任某某向张某某行贿之目的是为了签订印刷合同和方便结算货款，并没有也不是为了谋取非法利益，因此其行贿行为并不构成行贿罪。那么，其检举揭发张某某收受其2万元贿赂的行为并不属于供述自己行贿犯罪事实，应该认定为立功。另外，刑法第一百六十三条、第一百六十四条也如此。
案例2、被告人朱某某系某县人民医院院长，因涉嫌受贿犯罪被司法机关采取强制措施，在羁押期间，揭发该县卫生局长收受他人贿赂，经该县纪委核查属实，但该县纪委没有移送司法机关追究该局长刑事责任，而作为违纪案件处理。法院没有认定朱某某揭发卫生局长收受他人6000元贿赂的行为构成立功。
本案涉及查证属实问题。五种立功情形中的第一、二种情形均明确规定了“查证属实”，但由谁来“查证”？何为“属实”？“查证属实”是程序性要件还是实体性要件呢？均没有明确具体的规定，审判中出现不少问题。
“查证属实是指司法机关经过调查，确定该揭发人揭发的他人的犯罪行为实际存在。至于司法机关是否据此破获了该犯罪案件和抓获了犯罪人，不影响立功的构成”①，由此可以看出由谁来“查证”、何为“属实”？所谓查证，就是司法机关根据犯罪分子检举揭发或提供的线索进行调查。所谓属实，是司法机关进行审查确认检举揭发情况是否确实。这一问题似乎很明了不存在分歧，本文之所以还要提出该问题，是因为在有些贿赂类案件中，检举揭发的线索是有纪律检查委员会进行查证的，正如案例2，即查证主体存在问题，那么是否应认定经过查证呢？我们认为，在目前一段时期内，从有利于被告人和实现立功制度目的角度分析，对于这种情形还是应该认定的。确认属实的标准有两个方面，一是审查立功线索的来源以及是否由犯罪分子本人检举揭发或提供的，二是审查司法机关根据其检举揭发或提供的线索侦查所检举揭发的人涉嫌犯被检举揭发的情况。法院审查时只要能够确认：根据检举揭发线索查证，认定被检举揭发人涉嫌揭发的犯罪是存在的，那么就应认定为查证属实，构成立功，而不论被检举揭发人是否被立案侦查、采取刑事强制措施、最终被判有罪。因为，法律规定立功制度的目的就是为了“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”②减少在侦查案件上的投入，及时打击犯罪，提高效率。如果这一制度规定的太严格甚至很苛刻，非要被检举揭发的人被最终判处有罪，那么，立功的认定必然需要等待很长时间，拖延审限不说，就更谈不上效率，还影响犯罪分子检举揭发的积极性。使立功制度的设立弱化和虚化。另外，立功制度具有国家与犯罪分子进行交易性质。因此，基于交易双方应遵守双方的约定出发，在犯罪分子检举揭发他人犯罪线索后，国家是否追究被揭发人，并不影响检举揭发的成立。
审判实践中，由于对立功查证的某些不适当做法导致了“查证属实”是程序要件还是实体要件存在分歧。审判实践中，由于部分侦查人员、司法人员在“强调打击，忽视保护”及重刑主义传统思想支配下，对犯罪分子的立功在思想认识不到位，认为是犯罪分子利用法律逃避处罚，认定立功是“便宜”了他们，报着“宁愿信其无，不愿信其有”的态度，对犯罪分子的立功线索不移送查证、不查证或不认真查证，或是由负责查证的机关出据查证不实的证明；另外还有一种情形是犯罪分子不存在立功情形，由于种种原因，相关机关出据证明证实其有立功行为。这两种做法显然违背立功的法律本意，同时给法院的审查认定带来问题，即法院的查证是形式审查（程序性）还是实质（实体）审查？如是形式审查，那么会出现本应认定为立功，因查证机关没有查只出据查证不实证明的犯罪分子不认定立功；而对实际没有立功的，只因侦查机关出据有立功证明的犯罪分子认定立功，这两种做法完全背离了立功制度的设立本意和目的，而解决这一问题的出路是：1、法院在审查是否属实时必须进行实质审查；2、尽快完善立功查证的法律规定。
综上，我们认为法院没有认定案例2中被告人朱某行为构成立是不当的。
案例3、被告人张某某因涉嫌挪用公款罪被逮捕羁押于看守所。此间，被告人张某某得知同监房涉嫌寻衅滋事罪嫌疑人王某掌握他人重大抢劫犯罪的重要线索，但因王某与该人是熟人不愿意也不敢揭发。被告人张某某将该情况告知管教干部多次做王某思想工作，动员王某揭发，王某同意后向公安机关揭发了该线索，公安机关根据该线索，破获一起重大抢劫案件。
本案涉及张某某与王某是否属于共同立功问题。我国刑法及司法解释中目前均还没有出现共同立功的规定，审判中也似乎没有出现过共同立功的认定，那么是否存在共同立功呢？我们认为是存在的，理由是：1、实践中确实存在共同立功情形，如两个或两个以上犯罪分子共同阻止他人犯罪、共同协助司法机关抓获犯罪嫌疑人、共同实施其他有利于国家和社会的行为等均属于共同立功；2、虽然法律没有规定共同立功情形的存在，但刑法作为禁止性规范，其并没有否认（禁止）共同立功情形的存在。3、共同犯罪的理论可成为认定共同立功的理论依据。因为犯罪是对社会有害行为，立功是对社会有益行为，二者仅性质向背，而行为本身及实施方式、组织形式等方面均无本质差异。
既然共同立功是存在的，那么其成立条件有那些？我们认为应包括以下几点：1、主体要件必须是两个或两个以上已归案的犯罪分子；2、具有共同立功的故意；3、实施了共同立功的行为，且共同的行为均起到直接的有利于社会的作用；4、立功行为被查证属实。根据以上分析，案例5中，王某最后之所以向公安机关揭发他人犯罪是与被告人张某某多次动员是密不可分的，可以说是两个人共同作用的结果，被告人张某某起到积极的帮助作用，是共同行为，完全符合上述几条件，应认定为共同立功，只是两人作用大小有区别，可在量刑上予以体现。
案例4、被告人范某系某县公安局派出所所长，因受贿被提起公诉。在侦查其间，范某为减轻罪责，向司法机关提供了发生在该县的、经该县公安机关多次追捕均未抓获的一个重大杀人嫌疑犯藏匿地点，根据该线索，公安机关顺利抓获该重大杀人嫌疑犯。法院审理认为，被告人范某提供线索协助公安机抓获该重大杀人嫌疑犯的行为构成立功，且是重大立功。
本案涉及具有法定职责的人立功是否存在例外以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人中“协助”的理解2个问题。
本案中被告人范某是公安人员，具有法定的抓捕犯罪嫌疑人的职责，其向公安机关提供重大嫌疑犯藏匿地点的行为能否认定立功存在较大争议。认为应认定为立功的理由是：1、范某的行为完全符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定。2、从立功的立法目的分析，法律规定立功是为了实现诉讼最佳效益，避免过大诉讼成本的投入，范某提供线索的行为确实减少对杀人案的诉讼投入，符合立功的目的，因此应当认定为立功。认为不应认定为立功的主要理由是：1、范某具有警察这一特定的身份，抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人是其法定应尽的职责，其不作为便是违法甚至可能构成犯罪，应受相应的处罚。因此，其在因其他案件被审查归案后提供其开始所隐瞒的线索，只是其主动如实交代其以前不作为的违法或犯罪行为，可作为对其不作为的违法或犯罪行为从轻处罚的情节，而不能在另外案件中认定为立功。否则，可能就会出现对其提供线索抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人的同一行为进行2次评价，即把范某提供犯罪嫌疑人藏匿地址的行为既作为对其不抓捕的不作为的违法行为予以从轻处罚的依据，又成为他罪中予以从轻处罚的立功情节。即便对范某不抓捕的不作为的违法行为不予追究，也不应将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，因为，如果将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，也同时就肯定了其以前不抓捕行为的正当性，这显然是不适当的，也是不合法的。2、如果将该行为认定为立功，“立功”法律规范的指引和评价功能很有可能被具有法定职责的人员所利用，发生扭曲，立功法律规范的评价、指引功能实现的不是积极效果，而是消极效果，违背立法之本意。
两种观点分歧实际上是法律规范价值取向的分歧。本案之所以存在争议是因为范某具有警察这一特定身份及法定职责、义务所引起，那么，警察职责、义务是否影响警察犯罪后立功的认定呢？《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民得人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第二十二条第（三）项规定人民警察不得有“弄虚作假，隐瞒案情，包庇、纵容违法犯罪活动；”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十九条第一款“对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。”《公安机关人民警察内务条令》第十四条“公安机关之间及各警种、各部门之间，应当按照各自的职能和分工，密切配合、互相支持、协调一致地进行工作。”《公安派出所组织条例》第二条第（七）项规定派出所的职权“保护发生重大刑事案件的现场，协助有关部门破案；”从以上的各法律、法规、规章，我们可以看出：1、警察不同与其他一般主体，其具有一般主体所不具有的法定职责和义务，即“预防、制止、惩治违法犯罪，抓获（包括协助抓获）犯罪分子”。2、警察不履行法定职责、义务是违法或犯罪行为，应受到行政处罚甚至刑事处罚。3、范某作为派出所的所长，代表公安机关一部门有义务“协助有关部门破案”，同时作为公安机关派出组织，代表公安机关也应对“发现的犯罪线索”应当迅速进行审查。根据以上的不同，我们认为，对警察犯罪后主动交待其以往不履行法定职责、义务的违法、犯罪行为与一般主体主动交待违法、犯罪行为的评价应该是不同的，就如紧急避险的主体在立法上不同一样。否则就会出现第二种意见所说对一行为重复评价，在理论上是讲不通的。如果案例4中被告人范某是该故意杀人案的侦查人员，就更加典型。另外，虽然法律规定立功制度的目的是为了“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”③从而减少在侦查案件上的投入，及时打击犯罪，提高效率，认定范某行为构成立功可以及时侦破该故意杀人案件，但是，我们还应注意认定范某提供线索行为构成立功所带来更大的负面价值，即会从源头上造成更多的犯罪生产，投入更大成本。因为警察不履行法定职责、义务的本身有可能就是犯罪，同时其放纵、包庇行为还会滋生他人犯罪，这些案件的侦破难度比其他案件是大的，投入的成本必将更大。因此，我们认为，目前立功的实然性规定在主体方面有其不完备之处。
所谓协助，即“帮助、辅助” ④的意思，其含义本身就很宽泛。如何帮助，帮助到什么程度就可以认定为立功呢？提供犯罪嫌疑人藏匿城市算不算？提供犯罪嫌疑人的电话算不算？提供犯罪嫌疑人经常出入地点算不算？如此等等情形在审判实践中时有出现，我们认为，理解“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”应综合把握以下几点：1、协助的方式可以多种多样。2、协助的结果是必须抓获到犯罪嫌疑人。3、抓捕的进行和实现是在协助下得以取得，即抓捕结果的取得与协助行为之间具有直接的因果联系，而非间接的，也就是分析该抓捕在没有协助情况下能否进行和实现。
案例5、被告人魏某某系某市国土资源管理局局长，因涉嫌受贿犯罪被逮捕关押于看守所。在被关押期间，被告人魏某某从同监房的其他犯罪嫌疑人处得知某人非法私藏枪支的犯罪线索，遂向公安机关检举揭发，并得到查证属实，私藏枪支嫌疑人被审查归案。法院审理认为被告人魏某某揭发他人私藏枪支行为构成立功。
本案涉及的问题是立功线索的来源是否影响立功的认定。虽然说“立功不问来源” ⑤，但这并不是绝对的，在具体案件中还应区分具体情况。
立功线索包括揭发他人犯罪的线索和提供侦破其他案件的线索，按不同标准可做不同划分：按时间标准，可分为羁押前掌握和羁押后掌握；按获得途径标准，可分为直接获得（自己所见所闻）和间接获得（从他人处得知）等。根据刑法六十八条规定及司法解释，在羁押前所获得的线索不论是直接获得的，还是间接获得的，犯罪分子进行检举揭发被查证属实的，都不影响其立功的成立；对犯罪分子在被羁押后获得的立功线索，如果是直接获得的，也不影响立功的成立。但如果是间接获得的立功线索就不应该如此了。审判实践中，犯罪分子被羁押后间接获得立功线索途径有三：一是共同的在押人员向犯罪分子提供的，二是司法人员向犯罪分子提供的，三是辩护律师向犯罪分子提供的。对第一种途径获得的线索，只要能排除是犯罪分子通过暴力手段获得，被查证属实的，应当认定为立功，因为，不论在押人员是出于什么目的、动机告诉犯罪分子立功线索，由犯罪分子检举揭发，都不违反国家设立立功制度的本意，因为立功制度本身就是“谁告发谁立功”，而非“谁知情谁立功。”⑥关于犯罪分子用暴力手段获得的立功线索被查证属实不应认定为立功，因为，一般来说犯罪分子为获得立功线索对他人实施暴力手段所获得线索的真实性值得怀疑，该种线索对案件查处的价值不大；另外，犯罪分子为获得线索所采用暴力手段本身就是新的违法或犯罪行为，是违背国家设立立功制度为减少诉讼成本、及时惩治犯罪的立目的，所以不应认定为立功。对第二种途径获得的立功线索，一概不应认定为立功，因为犯罪分子检举揭发的线索已为司法机关所掌握，并且不论该线索是犯罪分子从司法人员处直接获得，还是司法人员通过其他途径让犯罪分子获得的，也就是说，只要犯罪分子检举揭发的线索的最终是来源是司法人员，均不应认定为立功。对第三种途径获得的立功线索，被查证属实的，原则上应认定立功，因为该来源于第一种途径来源并没有本质区别，同时，犯罪分子检举揭发他人犯罪对国家同样有利⑦，但是，必须依法对提供该线索的律师予以严厉职业纪律处罚。
根据上述分析，案例5中被告人魏某某检举揭发行为应认定为立功。
案例6、被告人许某先后十余次盗窃他人财物价值人民币7000余元，后投案自首，随即被取保候审，在取保候审期间，被告人许某先后动员同案犯陆某、蔡某主动投案自首，还在当地电视台“以身说法”动员在逃人员投案自首，以及动员部分在逃人员亲属，让在逃人员主动投案。在当地影响较大，有部分在逃人员确实在此后投案自首。
本案涉及“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”立功的司法认定问题。在司法实践中如何把握和认定“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”立功情形呢？我们认为，可从以下4点考虑：1、从被告人行为的性质看，分析被告人的行为是否是“有利于国家和社会的”行为，这一点在审判实践中一般是不存在问题的，因为是否是有利于国家社会的行为很直观，一般不需要证据证实，也不需要深层次的逻辑分析、判断和推理。如果被告人的行为不利或有害于国家和社会显然不应认定为立功；2、被告人的有利于国家和社会的行为也并不必然都构成立功，还要求被告人对国家社会的行为在有利的量上必须达到一定程度，《解释》中将该程度界定为“突出”，但达到什么程度就是“突出”呢？《解释》没有明确、理论界也没有统一的认识，我们认为，在没有明确、具体标准前，可比照立功的前4种情形，只要被告人的行为对国家、社会的有利程度达到前4种立功情形之一就应认定为“突出”。比方说，案例6中，考量被告人许某某的动员同案犯投案自首的“有利于国家和社会”的量上是否达到“突出”，就可以与“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”立功的作用进行比较。可以看出，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起的只是“协助”作用，更主要的作用是司法机关抓捕，而被告人许某动员同案犯投案自首的行为不仅仅只是起协助作用，更主要的是在其动员下，其同案犯归案并没有需要司法机关进行抓捕，因此所起作用的程度明显大于仅起协助作用的行为。3、从被告人行为取得的实际效果看，如果被告人的行为所取得的实际效果与国家设立立功制度“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，”的本意相背，则不应认定为立功，否则就应结合其他条件予以考虑。本案中，被告人许某动员同案犯投案自首的行为，既减少了案件侦查、抓捕方面的投入，还起到及时打击犯罪，提高效率作用，实际上起到了立功制度设立的本意。4、被告人有利于国家、社会的行为必须符合立功的其他要件，即时间、主体等要件。①、刘家琛、张穹主编《最新中国刑法实务全书》第673页，1997年5月中国法制出版社出版。②、③王汉斌副委员长在1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明。 ④、《新华词典》，商务印书馆1996年修订版第989页。 ⑤、张军2000年高级法院培训班《关于刑法执行中的几个问题》一文。 ⑥、胡云腾《帮助犯罪分子立功的行为如何处理》，1998年9月5日《法制日报》。 ⑦、张军在2000年高级法院培训班《关于刑法执行中的几个问题》一文中认为，律师向犯罪嫌疑人、被告人提供立功线索，由嫌疑人、被告人检举揭发被查证属实的，应认定为立功。（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）
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尚召生
