笔者拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的必要性条件加以初步的探讨，以引起法学界和司法实务界对此问题应有的关注，并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。一、逮捕之价值追求“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”[1]任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向，逮捕制度也不例外。实际上，正是这种价值观念支配着设计者的制度设计。因此，探讨逮捕的必要性条件首先应当探讨设计逮捕制度所应当追求的价值取向。逮捕具有双刃性特征 李斯特曾言：刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。[2]逮捕又何尝不是如此呢？孙谦博士指出，“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”[3]因此，逮捕具有明显的双刃性，在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，具有其存在的正当性，而不受限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。逮捕具有严厉性特征 逮捕是最严厉的强制措施，它的严厉性表现在两个方面：一、逮捕是剥夺人身自由的强制措施，而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利，人一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。[4]二、逮捕的羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定，一般案件的侦查羁押期限为二个月，案情复杂的可以延长一个月；交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月；对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，羁押期限可以长达七个月。此外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，重大复杂的案件可以延长半个月。审判阶段的羁押期限一般为一个月，至迟不超过一个半月，交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件可以再延长一个月。逮捕具有风险性特征 所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人，由于批捕后的事实、证据发生变化，被做出不起诉决定或被法院宣告无罪，从而发生错捕现象。逮捕的风险性出于以下几个原因：一、我国刑事诉讼法规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”，根据司法解释的规定， “有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”并不要求证据确实充分，其证明标准低于起诉与定罪标准。二、逮捕处于立案后侦查阶段的初期，因此，审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全面，许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段难以预见捕后的法律、司法解释、事实和证据将要发生的变化。[5]三、在批准逮捕阶段，由于诉讼尚未充分展开，没有经过控辩双方的质证与辩论，检察官难以准确地把握案件事实。鉴于逮捕的双刃性、严厉性与风险性，应当特别注重人权保障，把人权保障作为设计逮捕制度的价值追求，应当慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则。所谓逮捕的谦抑性原则，就是在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。坚持逮捕的谦抑性原则，除了有利人权保障外，还有多方面的积极意义：第一，有利于维护司法统一，维护司法机关的整体形象。当前，检察机关的批捕案件有不少最后法院判处了缓刑甚至单处罚金，由于前捕后放给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信：第二，有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的其他犯罪嫌疑人做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新，同时可以防止看守所复杂环境的交叉感染。第三，有利于缓解看守所的压力，避免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本。第四，有利于风化瓦解共同犯罪人。根据区别对待的刑事政策，对共同犯罪人恰当运用无逮捕必要措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪事实，检举揭发他人罪行，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。美国学者特德.杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：‘犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。然而斗争一直失败。’”[6]我国宋英辉教授也曾指出：“经验证明，如果犯罪发生后总不能及时侦破案件或拘留犯罪嫌疑人，往往会促使同种类或类似犯罪的发生；反之，如果案发后能够迅速破案或拘留，就可以较为有效地抑制同类犯罪的发生。这是因为，准确、及时地侦破案件及拘捕本身表明国家具有控制犯罪的较强能力，从而具有警诫未来的作用，也可以防止真正的犯罪人再次发生犯罪，为公众提供一种安全保障。”[7]因此，在注重逮捕的人权保障的同时，也不能忽视逮捕的社会利益保护功能，保护社会利益，及时追究犯罪，保障社会秩序的稳定也应当成为设计逮捕制度的价值追求目标。人权保障与保护社会利益都应当成为设计逮捕制度的价值追求，但这两者是并重还是有先后次序呢？切实保障人权，是人类进步的标志，是不可抗拒的历史潮流。国际社会往往视刑事司法活动中的人权状况作为衡量一国整体人权保障水平之重要指标，所以加强刑事司法活动中的人权保障更具有特殊意义。我国已经批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》，已经签署《公民权利和政治权利国际公约》（待批准），必须履行国际条约规定的义务；随着民主的不断推进，文化水平的不断提高，我国公民的人权意识日益加强，因此重视人权保障，在人权领域树立良好的国际形象势在必行。然而，我国司法实践中，重实体，轻程序，重打击犯罪，轻人权保障的现象依然十分严重，表现在批准逮捕上，就是片面追求批捕率，据笔者了解，上海检察系统的批捕率达到95%以上，甚至有的检察院批捕率高达100%。全国检察系统的批捕率也不会低于上海，因此，在目前的情况下，两者的关系不应当是并重，而应当是人权保障优先，兼顾保护社会利益。二、界定逮捕的刑罚条件“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件，不符合这两个条件当然没有逮捕的必要，因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件，对此，司法实务部门十分重视，我国学者也做了许多精辟的阐述，笔者不再赘言。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，由于没有明确“可能”的涵义，操作性不强，因此司法实务部门对些条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行探讨。笔者认为，根据人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求，对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定：第一、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，其理由是：宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节，考虑到了数罪并罚，也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入；刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。第二、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能，是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改，由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致，使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚，但对批捕的检察官而言，根据批准逮捕时的证据和案情，他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚，而不是可能判处徒刑以上刑罚。 第三、检察官对刑罚做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。三、重新制定具有操作性的判断标准关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危害性的情形。同条还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。有的侦查人员和检察官认为，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因为根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述6种行为的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施上述6种行为的可能，毕竟1‰的概率也是可能。这些侦查人员和检察官的说法虽有强词夺理的嫌疑，但也不能说没有一点道理。正是这个貌似具体实则模糊的规定，导致了逮捕的司法实践与人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求背道而驰。因此，为了正确地适用逮捕，重新制定具有操作性的判断标准已是刻不容缓。制定具有操作性的判断标准的依据是我国的刑事诉讼法，这是不容置疑的。我国刑事诉讼法规定，采取取保候审、监视居住等强制措施不足以防止其发生社会危险性即有逮捕必要，这说明判定有无逮捕必要性的关键是有无社会危险性以及社会危险性是否严重。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等强制措施足以防止其发生社会危险性，也没必要逮捕。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，其实质就是犯罪嫌疑人的人身危险性。 人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。这里所指的犯罪并非严格的刑法学意义上的犯罪，而是犯罪学意义上的犯罪，其实质是危害社会的可能性，既可能是一般违法行为，也可能是犯罪，在尚未实施之前，尚处于可能阶段，不可能对其性质从刑法学角度进行认定，而作有罪或无罪判断[8]。因此，社会危险性实质就是人身危险性。人身危险性主要通过以下几个方面体现出来：（1）平时表现。人的思想与行为具有一定的连续性，平时的一贯表现能反映出人身危险性的大小。如平时一贯爱护集体、工作积极、行动稳重等表现良好的人，其人身危险性就小，而平时那些有流氓习气、小偷、小摸、吸毒、爱占便宜，甚至于多次违法犯罪的人，其人身危险性就大。（2）犯中表现。犯罪是人身危险性的展开和现实化，是人身危险性最有力的表征。犯罪是时的目的、动机、故意过失心理状态、犯罪的手段、方式、地点、时间、对象、中止、未遂、胁迫参加犯罪等情况，都一定程度上反映了人身危险性的大小。（3）犯后表现。行为人犯罪后，对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。犯罪后，拒不认罪、杀人灭口、隐匿罪证、对检举人扬言报复的人，其人身危险性就大；而积极补偿、坦白、自首、立功，其人身危险性就小[9]。对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估时，应当着重考虑下列因素：（1）累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”[10] 惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其社会危险性较大。（2）有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大，其社会危险性较大。（3）违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，已说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，说明其社会危险性较大。（4）有证据证明已经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大，道理不言而喻。（5）动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪嫌疑人，如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、故意杀人罪的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大。（6）过失犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。（7）防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存地正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的” [11]防卫过当一般表现为过失犯罪。[12]避险过当与防卫过当一样，其主观恶性很小，其社会危险性较小。（8）有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为的所认识和悔罪弱的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干’，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”[13]立功同自首一样，反映了犯罪嫌疑人的社会危险性比较小。（9）犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，说明犯罪嫌疑人的主观恶性不大，其社会危险性比较小。（10）胁从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子，是为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪，在这种情况下，虽然他仍有自由意志，参加犯罪仍然是他自行选择的结果，但也反映他的主观恶性和人身危险性不大[14]，因此其社会危险性比较小。为了防止逮捕权的滥用，保证逮捕价值追求的实现，有必要对影响社会危险性的因素进行量化，制订操作标准。以下是笔者的尝试：（一） 对影响社会危险性的因素进行量化[15]。增大社会危险性的因素评分标准减小社会危险性的因素评分标准累犯、惯犯以及有其他前科一般累犯+60 特别累犯+100惯犯+40 有劳教等前科+40过失犯罪后果严重—40后果特别严重—20有吸毒等恶习有吸毒等恶习+40 有吸毒等恶习且与所犯罪行紧密相关+80防卫过当、避险过当重大损害—40特别重大损害—20违反取保候审、监视居住规定，情节严重情节严重+60情节特别严重+100有坦白、自首、立功表现的坦白—10 准自首—20自首—40 立功—40重大立功—60自首且立功—60自首且重大立功—80有证据证明已经、正在或准备实施危害行为实施一般违法行为+30实施串供等与本案相关的违法行为+80实施犯罪行为+120犯罪中止没有造成损害后果—60损害后果较轻-40损害后果严重—20动机恶劣、手段残忍、后果严重动机恶劣、手段残忍、后果严重（过失犯罪除外）+50动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重（过失犯罪除外）+100动机恶劣、手段残忍、后果严重中具备二项以上+80动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重中具备二项以上+160胁从犯发挥的作用不大—40发挥的作用大—20共同作案、结伙作案、多次作案实施一般犯罪+30实施严重犯罪（量刑预测五年以上徒刑）+60实施特别严重犯罪（量刑预测十年以上徒刑）+100从犯发挥的作用不大—20发挥的作用大—10犯罪性质严重犯罪性质严重（如暴力性犯罪等）+30犯罪性质十分严重（如恐怖组织活动罪）+60犯罪未遂一般犯罪未遂—20重大犯罪未遂（对即遂犯的量刑预测五年以上徒刑）—10其它严重情节由案件承办人酌情加+2 到 +10其它可以从轻的情节由案件承办人酌情加-2到-10 （二）操作标准[16] 将影响社会危险性的因素的评分累加，总分达到30分以上（包括30分）批准逮捕；总分在10-30分之间的，由检察官酌情决定；总分10分以下（不包括10分）的不批准逮捕。注释：[1] 耶林语，转引自[美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第109页[2] 转引自《逮捕论》陈兴良序言：孙谦著，法律出版社[3] 孙谦：《逮捕论》封面，法律出版社[4] 转引自《逮捕论》王牧序言：孙谦著，法律出版社[5] 毛晓玲：《逮捕标准证明研究》，载于《人民检察》2003年第7期[6] [美]特德.杰斯特：《我们与犯罪斗争一直失败》，载《国外法学》1982年第3期，第26页[7] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民大学出版社1995年版，第92页[8] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第265-266页[9] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第272页[10] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第407页[11] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第751页[12]周国钧等：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，1998年版，第161页[13] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第387页[14] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第575页[15]说明：评分标准的规定，未经系统的调查研究，未加以论证，不一定且有合理性，本文仅仅是方法上的探索。[16]说明：司法实践中按此标准操作，批准逮捕率将有较大幅度的下降，然而这与人权保障优先，兼顾社会利益保护的逮捕价值追求是一致的。打击犯罪不能仅仅依赖逮捕，应当完善取保候审、监视居住制度，使之充分发挥作用。在西方国家，逮捕后的犯罪嫌疑人，90%以上能得到保释，真正长时间羁押的极少。他山之石，可以攻玉，西方国家的经验值得我们借鉴。(作者单位：上海市金山区人民检察院)
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陈柏新