有观点认为，行为个数的判断“犹如铁轨的转辙器，经判定为一行为或数行为之后，竞合关系从此各奔前程，一行为不可能实质竞合，数行为不可能想象竞合”。所以，无论罪数论还是竞合论，行为个数的确定都是无法回避的重要课题。
判断行为个数，既离不开对人的身体动静进行自然意义上的观察，也不可或缺构成要件意义上的规范性评价。此外，确定行为个数还应考量行为所侵害的是否属于人身专属法益，行为人基于对行为对象性质的认识所产生的规范意识的突破次数，以及行为重叠的程度等因素。具体而言：
一、侵害人身专属法益的，原则上根据被害者的人数确定行为个数
如果行为侵害的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益，而且行为在规范性意义上可以进行分割评价的，原则上应根据被害者的人数确定行为个数。例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒杀死一家三口；一次收买多名被拐卖的妇女、儿童；为了自己收养而一次拐骗多名儿童；合一次铡刀切断多人手指；一状诬告多人；在网上发一个帖子诽谤多人等，原则上应根据被害者的人数确定行为个数，进而以同种数罪并罚。此外，对于侵害高度人身专属性法益的犯罪，是否认定存在数个行为进而数罪并罚，罪刑是否相适应也是重要的考虑因素。当侵害人身专属法益的犯罪的法定刑仅为有期徒刑，而且没有如强奸罪、拐卖妇女、儿童罪将侵害多人规定为加重情节时，通常就应根据被害者的人数规范性地评价存在多个行为进而同种数罪并罚。例如，行为人特意强迫多人一起将手指伸到铡刀下，一次切断多人小指头的，由于故意伤害（轻伤）罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，又不可能将轻伤多人评价为致人重伤，唯有认定存在数个轻伤行为进而以故意伤害（轻伤）罪同种数罪并罚，方能做到罪刑相适应。
二、应考虑行为人是否明确认识到对象的不同性质而存在数次规范意识的突破
“想象竞合因为存在数个法益侵害事实，故违法性程度与并合罪并没有差异。其作为一罪处罚的根据应在于责任的减少，因为只有一次意思发动，一次规范意识的突破”。 既然行为人认识到存在多种性质不同的对象，就说明行为人存在多次规范意识的突破，有多次形成反对动机的机会，而多次违反法律期待，故其行为在规范性意义上应被评价为多个行为，进而数罪并罚。例如，甲到警察局长家行窃，撬开保险柜后发现有三支手枪和500万美金。可能出现以下几种运出枪支和美元的办法：（一）将所有的枪支和美金装入一个大麻袋后，一次扛出去；（二）手中握枪、肩上扛钱；（三）左手拿枪、右手提钱；（四）一趟拿枪、一趟背钱，等等。从自然意义上看，似乎除第四种情形外，前三种情形均应认定为一个行为而成立想象竞合犯。问题是，即便按照一般人的观念，也不会认为上述四种情形在法律评价上应该有所区别。尽管理论上通常认为，明知他人提包中装有枪支与现金而一并窃取的，因自然意义上只有一个行为，而成立盗窃罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯。但是笔者坚持认为，行为人既然认识到盗窃对象既有钱又有枪，就可以认为既违反法律对其不得盗窃枪支的期待，又违反了法律对其不得盗窃普通财物的要求，行为人两次突破规范意识，有两次形成反对动机的机会，因此应认为存在两个行为，进而以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。
又如，行为人故意一次性走私武器、伪造的货币、文物、贵重金属、淫秽物品、珍稀动物制品等多种禁止进（出）口的特殊物品，虽然从自然意义上观察只有一次通关行为，但行为人是一次通关，还是分船装运后分别通关，在行为个数的法律评价上不应不同，故应认为存在数个特殊的走私行为进而数罪并罚。
再如，行为人同时运输枪支与毒品，或者一次交易中同时出售伪造的增值税专用发票与伪造的普通发票，虽然从自然意义上看，均只有一个行为，但由于存在数次规范意识的突破，也宜认为存在数个行为进而数罪并罚。台湾学者黄荣坚也认为，同时运输多种违禁品的应当数罪并罚。在我国司法实践中，对于进入车间同时盗窃铜板与剧毒化学品氰化钠的，法院也认定同时构成盗窃罪与盗窃危险物质罪而数罪并罚。
三、看行为主要部分是否重叠，认定成立想象竞合犯还是数罪并罚
关于构成要件的行为应重叠到什么程度，才应当认为属于一个行为而成立想象竞合犯，在刑法理论上有全部一致说、局部一致说、着手一致说、主要部分一致说的分歧。多数学者赞成主要部分一致说（即主要部分重叠说）。国外刑法理论关于行为重叠程度与行为个数的讨论，主要涉及继续犯与状态犯（包括即成犯）之间行为个数的确定。持枪行为与绑架行为均为继续犯，只要认为这种行为与相关即成犯、状态犯行为主要部分不存在重叠，即可认为存在数个行为而应数罪并罚。绑架罪虽为继续犯，却并不保护人质的财产权，故而控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取被害人随身携带的财物的，应当认为存在两个行为，进而以绑架罪（继续犯）与抢劫罪（状态犯）数罪并罚。
值得一提的是，原有刑法仅在第一百三十三条之一中存在“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以及第三百二十九条中存在“同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这种规定。而刑法修正案（九）增加六处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，一处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，以及一处“又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”的规定。如何理解这类规定中的“同时”“又”，直接关系到是成立竞合（包括法条竞合与想象竞合）还是数罪并罚的问题。
笔者认为，刑法分则中关于“同时”或者“又”构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，或者定罪从重处罚的规定，均是指行为的主要部分存在重叠，属于想象竞合犯中的“同一行为”，因而从一重处罚或者从一重重处罚。如果行为的主要部分并不重叠，应认为存在两个以上的行为，不符合“同时”性要求，原则上应考虑数罪并罚，只有在没有侵害新的法益，或者缺乏期待可能性，而属于共罚的事后行为时，才可以考虑作为包括一罪定罪处罚。需要指出的是，虽然“同时”构成其他犯罪的，也可能存在仅侵害一个刑法规范所保护的法益，而属于法条竞合的情形，但立法者显然无意区分法条竞合与想象竞合，也不关心是特别关系的法条竞合还是交叉关系的法条竞合，而是坚持一律从一重处罚。
此外，还有一个中国式的问题值得探讨。对于偷剪电线以及在输油管道打孔盗油的行为，理论通说及实务均认为，应以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪择一重处罚。其实，上述行为并不重叠，而是可以分割评价。偷剪正在使用中的电线，必然包括剪断和取走剪下的电线两个行为，前者可谓破坏电力设备行为，后者可谓盗窃行为（剪下的电线仍属于电力公司占有和所有）。同样，在输油管道上打孔盗油，也存在在输油管道上打孔的行为以及随后的盗油行为，前者侵害了公共安全，后者侵害了石油公司的原油所有权。所以，应认为存在两个行为，侵害了两种不同的法益，符合了两个不同的犯罪构成，理当以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚。同理，割断秦始皇兵马俑头颅并取走，也存在可以分开评价的故意损毁文物与盗窃文物两个行为；盗伐林木的，也存在盗伐林木及随后偷窃林木的行为（应否数罪并罚另当别论）；破坏他人价值昂贵的防盗门后入户盗窃的，也存在故意毁坏他人财物以及盗窃他人财物两个行为。总之，上述情形均可能被认为存在数个行为而数罪并罚。
综上，认定行为个数，不应单纯从自然意义上观察行为人的身体动静，而应当从构成要件的角度进行规范性评价，同时从行为所侵害的是否人身专属法益，行为人是否认识到行为对象的不同性质而多次突破规范意识，行为的主要部分是否重叠等方面进行综合考量。笔者称之为综合考量说。
（作者单位：南京师范大学法学院）
人民法院报
陈红兵
判断行为个数，既离不开对人的身体动静进行自然意义上的观察，也不可或缺构成要件意义上的规范性评价。此外，确定行为个数还应考量行为所侵害的是否属于人身专属法益，行为人基于对行为对象性质的认识所产生的规范意识的突破次数，以及行为重叠的程度等因素。具体而言：
一、侵害人身专属法益的，原则上根据被害者的人数确定行为个数
如果行为侵害的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益，而且行为在规范性意义上可以进行分割评价的，原则上应根据被害者的人数确定行为个数。例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒杀死一家三口；一次收买多名被拐卖的妇女、儿童；为了自己收养而一次拐骗多名儿童；合一次铡刀切断多人手指；一状诬告多人；在网上发一个帖子诽谤多人等，原则上应根据被害者的人数确定行为个数，进而以同种数罪并罚。此外，对于侵害高度人身专属性法益的犯罪，是否认定存在数个行为进而数罪并罚，罪刑是否相适应也是重要的考虑因素。当侵害人身专属法益的犯罪的法定刑仅为有期徒刑，而且没有如强奸罪、拐卖妇女、儿童罪将侵害多人规定为加重情节时，通常就应根据被害者的人数规范性地评价存在多个行为进而同种数罪并罚。例如，行为人特意强迫多人一起将手指伸到铡刀下，一次切断多人小指头的，由于故意伤害（轻伤）罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，又不可能将轻伤多人评价为致人重伤，唯有认定存在数个轻伤行为进而以故意伤害（轻伤）罪同种数罪并罚，方能做到罪刑相适应。
二、应考虑行为人是否明确认识到对象的不同性质而存在数次规范意识的突破
“想象竞合因为存在数个法益侵害事实，故违法性程度与并合罪并没有差异。其作为一罪处罚的根据应在于责任的减少，因为只有一次意思发动，一次规范意识的突破”。 既然行为人认识到存在多种性质不同的对象，就说明行为人存在多次规范意识的突破，有多次形成反对动机的机会，而多次违反法律期待，故其行为在规范性意义上应被评价为多个行为，进而数罪并罚。例如，甲到警察局长家行窃，撬开保险柜后发现有三支手枪和500万美金。可能出现以下几种运出枪支和美元的办法：（一）将所有的枪支和美金装入一个大麻袋后，一次扛出去；（二）手中握枪、肩上扛钱；（三）左手拿枪、右手提钱；（四）一趟拿枪、一趟背钱，等等。从自然意义上看，似乎除第四种情形外，前三种情形均应认定为一个行为而成立想象竞合犯。问题是，即便按照一般人的观念，也不会认为上述四种情形在法律评价上应该有所区别。尽管理论上通常认为，明知他人提包中装有枪支与现金而一并窃取的，因自然意义上只有一个行为，而成立盗窃罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯。但是笔者坚持认为，行为人既然认识到盗窃对象既有钱又有枪，就可以认为既违反法律对其不得盗窃枪支的期待，又违反了法律对其不得盗窃普通财物的要求，行为人两次突破规范意识，有两次形成反对动机的机会，因此应认为存在两个行为，进而以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。
又如，行为人故意一次性走私武器、伪造的货币、文物、贵重金属、淫秽物品、珍稀动物制品等多种禁止进（出）口的特殊物品，虽然从自然意义上观察只有一次通关行为，但行为人是一次通关，还是分船装运后分别通关，在行为个数的法律评价上不应不同，故应认为存在数个特殊的走私行为进而数罪并罚。
再如，行为人同时运输枪支与毒品，或者一次交易中同时出售伪造的增值税专用发票与伪造的普通发票，虽然从自然意义上看，均只有一个行为，但由于存在数次规范意识的突破，也宜认为存在数个行为进而数罪并罚。台湾学者黄荣坚也认为，同时运输多种违禁品的应当数罪并罚。在我国司法实践中，对于进入车间同时盗窃铜板与剧毒化学品氰化钠的，法院也认定同时构成盗窃罪与盗窃危险物质罪而数罪并罚。
三、看行为主要部分是否重叠，认定成立想象竞合犯还是数罪并罚
关于构成要件的行为应重叠到什么程度，才应当认为属于一个行为而成立想象竞合犯，在刑法理论上有全部一致说、局部一致说、着手一致说、主要部分一致说的分歧。多数学者赞成主要部分一致说（即主要部分重叠说）。国外刑法理论关于行为重叠程度与行为个数的讨论，主要涉及继续犯与状态犯（包括即成犯）之间行为个数的确定。持枪行为与绑架行为均为继续犯，只要认为这种行为与相关即成犯、状态犯行为主要部分不存在重叠，即可认为存在数个行为而应数罪并罚。绑架罪虽为继续犯，却并不保护人质的财产权，故而控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取被害人随身携带的财物的，应当认为存在两个行为，进而以绑架罪（继续犯）与抢劫罪（状态犯）数罪并罚。
值得一提的是，原有刑法仅在第一百三十三条之一中存在“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以及第三百二十九条中存在“同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这种规定。而刑法修正案（九）增加六处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，一处“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，以及一处“又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”的规定。如何理解这类规定中的“同时”“又”，直接关系到是成立竞合（包括法条竞合与想象竞合）还是数罪并罚的问题。
笔者认为，刑法分则中关于“同时”或者“又”构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，或者定罪从重处罚的规定，均是指行为的主要部分存在重叠，属于想象竞合犯中的“同一行为”，因而从一重处罚或者从一重重处罚。如果行为的主要部分并不重叠，应认为存在两个以上的行为，不符合“同时”性要求，原则上应考虑数罪并罚，只有在没有侵害新的法益，或者缺乏期待可能性，而属于共罚的事后行为时，才可以考虑作为包括一罪定罪处罚。需要指出的是，虽然“同时”构成其他犯罪的，也可能存在仅侵害一个刑法规范所保护的法益，而属于法条竞合的情形，但立法者显然无意区分法条竞合与想象竞合，也不关心是特别关系的法条竞合还是交叉关系的法条竞合，而是坚持一律从一重处罚。
此外，还有一个中国式的问题值得探讨。对于偷剪电线以及在输油管道打孔盗油的行为，理论通说及实务均认为，应以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪择一重处罚。其实，上述行为并不重叠，而是可以分割评价。偷剪正在使用中的电线，必然包括剪断和取走剪下的电线两个行为，前者可谓破坏电力设备行为，后者可谓盗窃行为（剪下的电线仍属于电力公司占有和所有）。同样，在输油管道上打孔盗油，也存在在输油管道上打孔的行为以及随后的盗油行为，前者侵害了公共安全，后者侵害了石油公司的原油所有权。所以，应认为存在两个行为，侵害了两种不同的法益，符合了两个不同的犯罪构成，理当以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚。同理，割断秦始皇兵马俑头颅并取走，也存在可以分开评价的故意损毁文物与盗窃文物两个行为；盗伐林木的，也存在盗伐林木及随后偷窃林木的行为（应否数罪并罚另当别论）；破坏他人价值昂贵的防盗门后入户盗窃的，也存在故意毁坏他人财物以及盗窃他人财物两个行为。总之，上述情形均可能被认为存在数个行为而数罪并罚。
综上，认定行为个数，不应单纯从自然意义上观察行为人的身体动静，而应当从构成要件的角度进行规范性评价，同时从行为所侵害的是否人身专属法益，行为人是否认识到行为对象的不同性质而多次突破规范意识，行为的主要部分是否重叠等方面进行综合考量。笔者称之为综合考量说。
（作者单位：南京师范大学法学院）
人民法院报
陈红兵
