刘平律师：以虚构身份、夸大宣传的方式推荐新三板股票的行为定性
引言
近年来，经济金融环境深刻变化，以证券投资为名进行的违法犯罪活动屡有发生。对相关执法司法工作人员而言，此类案件具有形式新颖、不易识别、定性难度加剧的典型特征，对执法司法工作人员判断罪与非罪、此罪与彼罪提出了更高的工作要求。对于律师而言，深入剖析此类案件的行为模式，以犯罪构成要件为依据，结合证据材料的具体情况，为当事人制定适当的诉讼策略，努力获取对当事人最有利的案件结果。
【案情简介】
被告人王***、何阳、贺丹竹、马东东以湖北远福机电公司为幌子，和新三板股票上游销售商进行联系，确定好新三板股票的代理价格，寻找新三板股票的购买者。后被告人一方在婚恋交友网站寻找中老年单身女性，通过伪装身份、使用变声软件等手段，以谈恋爱为名取得对方信任后，谎称自己有内幕消息、新三板股票很快就会转板上市能获得高额利润，欺骗对方从上游销售商手中高价购买新三板股票，被告方再从上游销售商处获得返利。
其中，王***负责组织、指挥，并和上游销售商进行沟通洽谈，何阳负责日常运营，管理各销售团队，贺丹竹系销售团队经理，马东东系销售团队业务员。
【裁判结果】
2020年12月11日，北京市朝阳区人民法院作出一审判决（（2019）京0105刑初537号），认定被告人王***、何阳、贺丹竹、马东东为谋取钱财，虚构有内幕消息的事实，隐瞒新三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他人购买新三板股票并从中获利，数额特别巨大，四被告人的行为侵犯了他人财产权利，触犯了刑法，已构成诈骗罪。
一审判决后，四名被告人不服一审判决，均提出上诉。
2021年4月2日，北京市第三中级人民法院作出二审判决，认定上诉人王***、何阳、贺丹竹、马东东的行为不构成诈骗罪，但未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
【案件争议焦点】
以QQ、微信等通讯工具结识投资者，夸大宣传新三板股票在短期内有转A股的可能性，推荐投资者买入，进而在全国中小企业股份转让系统以协议转让的交易方式高价转让新三板股票的行为，究竟应当定性为诈骗罪还是非法经营罪？抑或是还有其他的定罪可能性？
笔者认为，此类案件应当定性为非法经营罪或操纵证券市场罪。
【评析】
此类案件正确定性的基础，首先要厘清行为主体和行为模式。此类案件中一共有三类行为主体：一是新三板公司股东，二是购买新三板公司股票的投资者，三是宣传推荐新三板股票的中介。而本文重点分析的是中介的行为定性。
如上图，此类案件的行为模式主要分为以下几个步骤：
第一，中介先找到新三板公司有转让股票意愿的股东，商定股票价格，这一价格包括股东的出让价格A和投资者的买入价格B。A与B之间的差价就是中介的获利。
第二，中介会通过各种手段在市场上找到投资者，虚构一个容易让对方信任的身份，通常是异性身份，谎称自己有内幕信息，该新三板股票在近期内会在A股市场上市。
第三，经中介进行双方撮合，投资者自行通过协议转让的方式在全国中小企业股份转让系统高价买入股东手里的新三板股票。
第四，新三板股东从投资者处收到交易股款以后，就会将之前谈好的差价以佣金或者返利的形式转给中介。
一、本案不符合诈骗罪的构成要件，不应当认定为诈骗罪
根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪系以欺诈手段使财产所有人陷入错误认识进而向他人交付财产的行为。
具体而言，诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。
（一）虚构身份、夸大宣传不足以让相对方产生处分财产的错误认识，不是诈骗罪构成要件的“欺骗行为”
诈骗罪中的欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，一般性的夸张表述，或者一般性的价值夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。
实务中，针对男性投资者，中介方一般会虚构一个女性形象，把自己包装成一个“白富美”，声称自己从事证券投资相关工作，某新三板股票在短期内会在A股上市。司法工作人员基于这些虚构成分，通常会认定为是诈骗罪的“欺骗行为”。
不可否认，关于身份、职业、转股时间以及股价等等要素确实存在虚构成分。但是，诈骗罪中的“欺骗行为”需要足以使对方陷入处分财产的错误认识。并非行为相对方产生的所有错误认识，都是诈骗罪中的“错误认识”，该“错误认识”的内容必须是处分财产，而不是其他。
1.投资者不可能仅仅因为中介方虚构的性别、身份和职业，产生处分财产的错误认识
首先，中介方虚构“白富美”的身份至多只会让投资者对聊天对象产生错误认识，误以为对方是年轻貌美的女性，可以进一步发展暧昧关系。但这种错误认识的内容并不是处分财产，投资者不会因为对方“白富美”的身份就决定购买股票。真正让投资者决定购入新三板股票的，一定是其基于多方参考、基于自身对新三板股票价值和增长潜力的判断。
其次，中介方虚构身份只是为了拉近与投资者的心理距离，以便后续沟通交流、宣传股票。可以认为，虚构身份的行为本质上是一种针对后续沟通便利的商业包装手段，是一种用来吸引投资者的噱头，并不涉及让投资者产生处分财产这一错误认识的内容。
2.投资者也不会仅因为中介方夸大宣传的行为，产生处分财产的错误认识
首先，中介方的宣传话术不足以令投资者决定购入新三板股票。中介方宣传新三板股票在近期将会在A股上市，收益会很高，这只是一种很常见的新三板股票宣传话术，股民也屡见不鲜，最终的决定权仍然掌握在投资者手中。这就像售楼人员劝消费者买房的时候都会说房价会涨一样，是很常见的宣传话术，消费者不可能因为“房价必涨”的宣传就决定买房；即使房价后来下跌，也不能认定为欺骗行为。
其次，如果投资者的投资并非是一次性的坚决购入，而是分多次投资，先小额进行试探，确认可以承受投资风险以后，再大额购入。此种投资方式，也可以反面印证投资者的投资决策是基于自己对股票市场价值和升值潜力的判断，并不是中介方的夸大宣传行为令其产生了购买股票的错误认识。
最后，还可以综合投资者的职业经历、炒股经历来判断，证实投资者不可能完全不熟悉股票市场，更不可能不知道“股市有风险，投资需谨慎”这一基本常识，不可能这么容易被常见的宣传话术蒙骗。
3.《刑事审判参考》中关于同类案例的裁判理由指出，通过虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”
《刑事审判参考》总第113集第[1238]号“徐波等人非法经营案”的裁判理由中就明确指出：“通过虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的‘虚构事实’。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失了对财产的占有，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应该能够认识到投资风险。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误。”
因此，在判断是否存在诈骗罪中的“欺骗行为”的时候，应当重点判断该行为是否达到足以让对方产生错误认识的程度，以及这种“错误认识”的内容是否是“处分财产”，而不是其他的错误认识。
（二）投资者没有遭受实质意义上的财产损失
首先，投资者处分了自己银行账户里的货币，以货币换取了相应价值的股票，这些股票都反映为其证券账户中的资产，可以在证券市场中正常交易。
其次，投资者也没有丧失自己对财产的占有，进而产生经济损失。投资者的证券账户都是真实可控的，交易的新三板股票也是客观真实的，交易后股票也确实在投资者的证券账户中，显示的资产与其支付的对价完全一致，投资者有完整的处分权，在新三板市场可以正常挂卖，具有市场交易价值。只不过再次卖出的价格可能难以达到投资者的心理预期罢了。但这是股票交易市场的常态，股市瞬息万变，股价每一分、每一秒都在变化，谁也无法保证卖出的价格一定能不低于买入的价格，甚至完全合乎自己的心理预期。投资市场的高风险，每一个进入该市场的投资者都应当天然具备“收益与风险同在”的意识。这种正常的市场风险带来的投资损失不能成为构成诈骗罪的理由。
（三）投资者所谓的“损失”与中介方虚构身份、夸大宣传之间没有刑法上的因果关系，而是正常的股票市场风险的常见结果之一
引起相对人产生处分财产的认识错误，还存在被害人自我答责原则。该原则解决的是当被害人有意介入一个行为人所创造的因果流程时，应该如果判断行为与结果的归属问题以及相对人的谨慎注意义务。[1]
在风险社会、市场、投资、投机、违法等领域一般都有较大的风险，在此领域相对人既然都具有追求经济利益的目的，就应当天然地具有一定的风险防范意识和谨慎注意义务，这不是义务加担，而是保护法益的有效手段。[2]
在投资和投机领域，风险程度更高，相对人往往不是被欺骗，而是有意在十分怀疑的、不确定的情形下作了危险的决定。由于客户和投机者对该领域的风险有较为清楚的认识，他们一般都会对行为人声称的诈骗事项有所怀疑，甚至不相信。在本可以采取措施实现自我保护时，却仍然基于各种动机去处分财产，则应当由被害人自我答责。
此类案件中，关于案涉新三板股票的市场价值和新三板公司是否有转A股的计划，以及转A股所需的时间，任何理性的投资者只要稍微向新三板公司或周边了解一下，就能得到相关信息，根本不可能被骗。如果投资者在决定投资之前根本没有对新三板公司和股票进行基本的了解，而是疏忽大意、利欲熏心，丧失了应有的风险防范意识，根本没有尽到一个理性的投资者在投资之前应有的审慎义务。
在这种情况下，不应当认为投资者的损失与中介方有刑法上的因果关系。真实的情况是，投资者最终决定购入新三板股票，是出于希望在股票市场上逐利、快速赚取高额收益的目的，这一目的使其丧失了一个股民应有的理性，而没有尽到投资前的审慎义务。投资者遭受的损失是基于其自由意志的投资行为所引起的或然结果，不能因为此类案件存在正常的投资损失，就倒推该损失和中介一方的推荐行为存在直接的因果关系，进而认定为诈骗罪。
（四）关于非法占有目推定的检视
欺骗是一种手段行为，在任何犯罪中都有可能存在。诈骗罪的“故意”与“非法占有目的”虽然都属于主观阶层，但是却分属不同的犯罪构成。其中，非法占有目的属于主观的超过要素，也就是不需要客观上存在与之对应的客观要素。因此，客观上存在欺骗行为和获利并不是论证中介方主观上具有非法占有目的的充分条件。也就是说，不能因为行为有欺骗成分，就直接推定有非法占有目的。
1.虚构身份和夸大宣传的行为不能直接推定为非法占有目的，而只是一种营利的目的
诈骗罪属于财产型犯罪，要求有非法占有目的，不同于非法经营罪是以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价地取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。[3]
此类案件中，中介方主要是利用微信等通讯手段，采用包装身份的方式与投资者进行暧昧对话，在欺骗对方感情的同时，夸大新三板股票的升值潜力，谎称该股票有转A股的可能性。这些行为确实违背了客观事实，有欺诈的成分。
但是，虚构身份和夸大宣传本身不能直接推定中介方有非法占有目的，至多只是营利的目的。一方面，中介方实施该行为的目的是促成投资者与新三板股东完成交易，以便从股东处获得返利，这种模式是通过促进交易活动获得利益，在主观上是一种营利的目的，而不是非法占有目的。另一方面，投资者都是通过正规的交易场所、以合法的交易方式进行新三板股票交易，获得投资者财物的是股票的原持有人，且有合法成立的民事法律关系为基础。股票原持有人通过正常的股票交易获得了股款，并非是中介直接非法占有了投资者的财物。
2.中介方从中赚取差价的行为也不能直接推定为非法占有目的
首先，从获利的来源和模式来看，新三板市场股票交易的买卖差额不是认定非法占有目的和诈骗行为的依据。正如前文所述，诈骗罪的“非法占有目的”不同于非法经营罪中的“以营利为目的”。中介方获得的返利是促成投资者与股东交易的对价和回报，而不是通过欺骗手法直接从投资者手中直接、无对价获得的财物。故而不能因为存在明显的销售差价就推定中介方有非法占有目的或者诈骗故意。
其次，从新三板股票的涨幅特点来看，也不能因为存在明显的销售差价而认定存在非法占有目的。新三板股票并非采用集中竞价的交易模式，股票的涨幅难以确定，股票能否转A股也存在重大的不确定性。因此，在股票预期价值不能确定的前提下，难以认定中介方具备非法占有目的的客观销售价格标准。也就是说，由于股票的客观销售价格标准不能确定，中介方能够获得的返利也不能确定，也就难以推定其有非法占有目的。
3.刑事推定应当严格依据相关法律规定
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第七条第二款对集资诈骗罪的非法占有目的的认定进行了列举规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
根据上述规定，认定诈骗类案件被告人有非法占有目的，除了要证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为。
根据《刑事审判参考》第1372号“黄金章诈骗案”中确立的裁判要旨：实践中诈骗犯罪非法占有目的的推定，除了审查行为人有无实施虚构事实、隐瞒真相等行为，还要审查行为人对财物的主要处置形式，如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动；还要审查行为人事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑行为。
（五）此类案件定性为诈骗罪，在确定犯罪数额上存在障碍
诈骗罪（既遂）的成立须有被害人遭受实际损失的事实，该实际损失即为犯罪数额。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算……”
集资诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，诈骗罪的数额也应以行为人实际骗取的数额计算。此类案件中，如果认定中介方构成诈骗罪，需要扣除股票的成本价值，而新三板股票交易的成交对价无法准确估价，难以认定本案的诈骗数额。
如果以投资者的买入金额认定诈骗数额明显不当。新三板股票在市场上并非毫无价值，而是可以正常在全国中小企业股份转让系统中自由交易，若将股票交易金额全部认定为诈骗数额，明显不当，应当扣除股票的实际价值，进而认定诈骗的数额。
但是，新三板股票相较于A股等股票，具有盘小、流通性差、交易量小的特点，协议转让和做市转让的交易方式也不可能像集中交易模式那样给出每一支股票当日停牌的成交价格，无法准确对当下的股票价值进行准确估价，股票的实际价值是无法确定的，进而无法得出诈骗数额。
二、本案构成非法经营罪
根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款规定：“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：
（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；
（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；
（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；
（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；
（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。”
同时，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条第一款规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”
本案中，中介方在没有证券经营资质的情况下，通过网上交友的方式向投资者推荐新三板股票，进而通过促成股票交易的方式来获取返利，该行为属于非法经营证券投资咨询业务行为，符合《刑法》第二百二十五条第一款第（三）项“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务”之规定，应构成非法经营罪。
此外，相较于非法经营罪，诈骗罪属于重罪。在此类案件认定为诈骗罪的证据、数额都存在障碍的情况下，秉持刑法谦抑性和疑罪从轻的原则，认定为非法经营罪较为妥当。
三、此类案件还有可能构成操纵证券市场罪
从此类案件的经营模式来看，在新三板股东的转让价格是确定的情况下，如果中介方想要获取更高的返利，势必要让投资者以尽量高的价格购入新三板股票，这就很可能涉及到拉升股价的操纵证券市场行为。
此种情况下，如果要认定构成操纵证券市场罪，需要对操纵交易价格和交易量的具体行为方式进行分辨。
与主板相比，新三板市场存在市场规模小、流通性差、成交量小、挂牌公司少等诸多特征。这就意味着，单纯从交易价格和交易量的角度去评判新三板市场的操纵，则凸显入罪门槛相对较低和尺度不均衡的矛盾。[4]
根据2019年7月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《操纵证券、期货市场刑事案件解释》”）第十条的规定：“对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本解释的规定执行，但本解释第二条第一项、第二项和第四条第一项、第二项除外。”
因此，如果是通过《刑法》第一百八十二条第一款第（一）（二）（三）项规定的方式，即联合、连续交易型操纵、约定交易操纵和洗售操纵的方式，则其刑事立案追诉标准不能完全依照《操纵证券、期货市场刑事案件解释》关于交易量和交易价格的认定标准。
结语
以QQ、微信等通讯工具结识投资者，夸大宣传新三板股票在短期内有转A股的可能性，推荐投资者买入，进而在全国中小企业股份转让系统以协议转让的交易方式高价转让新三板股票的行为，究竟应该如何定性，实务中存在一定争议。这对辩护律师而言具有较为充足的辩护空间。因此深入剖析此类案件的行为模式，在进行涵摄的过程中抽丝剥茧、丝丝入扣，并辅以相应的实务案例作为参考，则能够获得对当事人较为有利的辩护效果。
[1] 黎宏、刘军强：“被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究”，载《中国刑事法杂志》2015年第6期。
[2] 黎宏、刘军强：“被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究”，载《中国刑事法杂志》2015年第6期。
[3] 陈兴良：“民事欺诈与刑事欺诈的界分”，载《法治现代化研究》2019年第5期，第7页。
[4] 王冠：“以虚假宣传方式推荐和销售新三板股票行为的定性”，载《人民司法》2018年第17期，第35页。
作者简介：刘平律师是观韬中茂深圳办公室合伙人。业务领域：刑事辩护、刑事合规。刘平律师曾经荣获过司法部“2017年度中国律师行业最受关注十大人物”；中国法学会案例法研究会、中国政法大学刑事辩护研究中心授予的“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”、律媒桥全国“2019年度十大有效辩护案例”。
